FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 14 SÖK ANDE DOM 2013-12-20 Meddelad i Stockholm Mål nr 27559-13 KONKURRENSVERKET 1 Geriacare AB, 556774-9055 Ombud: Advokat Henrik Stenberg Avenir Advokater AB Drottninggatan 19 602 24 Norrköping MOTPART Tyresö kommun 135 81 Tyresö Ombud: Advokat Johan Palmgren ochjur.kand. Johan Stern Ramberg Advokater AB Box 7531 109 93 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVG ÖRANDE 2013 -12- 2 3 ti�';;, Dnr KSnr Avd Aktbil Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 432751 Postadress Besöksadress Telefon 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27559-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Tyresö kommun (kommunen) genomför en förenklad upphandling av drif­ ten av Trollängens äldreboende (dnr 2013-KS0l 75). I tilldelningsbeslut den 7 november 2013 meddelade kommunen att en annan anbudsgivare än Geriacare AB (Geriacare) antagits som leverantör för det aktuella uppdra­ get. Kommunens beslut att inte låta Geriacares anbud gå vidare till utvär­ deringsfasen motiverades med att Geriacares redovisade bemanning under natten inte uppfyllt skall-kravet i punkt 3.6.3 i förfrågningsunderlaget på att minst tre undersköterskor, förutom sjuksköterskan, ska vara station­ erade på boendet nattetid. Geriacare ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att deras anbud ska anses vara kvalificerat till utvärderingen. Till stöd för sin talan anför Geriacare bl.a. följande. Kommunens bedömning att de inte har uppfyllt skall-kravet i punkt 3.3.6 i förfrågningsunderlaget är fel­ aktig, dels då det inte finns något skall-krav på redovisning av bemanning, dels då de uppgett att de uppfyller och accepterar samtliga skall-krav och dels eftersom de i täthets- och bemanningsschema lämnat uppgifter som visar att kravet uppfyllts. De har uppfyllt redovisningskravet i punkt 4.4.2 i förfrågningsunderlaget. Därtill uppges i svarsformuläret att täthets- och bemanningsschema ska bifogas, vilket de har gjort. De har inte uttrycklig­ en angett att de inte avsåg att ha en bemanning på tre undersköterskor per natt, utan de har angett att samtliga skall-krav uppfylls och accepteras. I bifogad bemanningsplan och täthetsschema framgår att uppdraget tillde­ lats nio underskötorskor per natt, motsvarande 5,78 årsarbetare. Nämnda antal årsarbetare ger sammanlagt 30 timmar per natt (5,78x36,33 tim. per vecka/7 dygn = 30 timmar per natt), vilket motsvarar kravet på tre under­ sköterskor per natt då nattpasset börjar kl. 21.00 och slutar kl. 07.00. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27559-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen I bemanningsplanen har därtill angetts en bemanning på tre nattetid, dvs. mellan kl. 21.00 och 07.00. Det har då avsetts undersköterskor, vilket framgår av tabellen om man läser dem gemensamt. De uppfyller alla skall-krav och deras anbud borde ha utvärderats. Vid en sådan utvärdering skulle utfallet ha blivit att deras anbud var det ekono­ miskt mest fördelaktiga och de skulle ha tilldelats kontraktet. Kommunen har brutit mot bestämmelserna i lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling, LOU, och de har eller kan komma att lida skada härav. Geriacare ger bl.a; in e-postkonversation med vissa av dem uppgivna referenser. Kommunen anser att förvaltningsrätten ska lämna Geriacares ansökan utan bifall och anför bl.a. följande. Skall-kravet på bemanning framgår av punkt 3.6.3 i förfrågningsunderlaget. Av skall-kravet i punkt 3.6.3 framgår att det ska finnas minst fyra resurser på plats nattetid. "Sjuksköterska ska finnas på plats dygnet runt" och "Nattetid ska minst tre undersköterskor vara stationerade på boendet förutom sjuksköterskan". Av Geriacares be­ manningsschema framgår att det mellan kl. 21.00 och 07.00 endast finns tre resurser på plats. Geriacares bemanningsschema uppfyller därmed inte skall-kravet på fyra resurser. Det framgår inte att den undre tabellen endast avser undersköterskor. Texten under tabellen visar istället på det motsatta, då den anger "personai och bemanning". Kommunen ger in Kammarrätten i Göteborgs avgörande den 11 maj 2012, mål nr. 6690-11 och 6691-11, samt Kammarrätten i Jönköpings avgörande den 28 mars 2013, mål nr. 3307-11 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET De grundläggande principer som ska följas vid all offentlig upphandling är principerna om icke-dislaiminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövning- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27559-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen en i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sö­ kanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs vidare att sökanden kan visa att denne har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Av punkt 3.6.3 i förfrågningsunderlaget ställs bl.a. krav på att anbudsgi­ varna, genom ett till anbudet bifogat täthets-/ bemanningsschema, ska re­ dovisa att en sjuksköterska ska finnas på plats dygnet runt och att minst tre undersköterskor, förutom sjuksköterskan, ska vara stationerade på boendet nattetid. Förvaltningsrätten konstaterar härmed att det tydligt framgår att de nämnda kraven utgör sådana skall-krav som är hänförliga till upphandling­ ens kvalificeringsfas. En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller för­ frågningsunderlagets skall-krav inte ska beaktas vid utvärderingen. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. Det är anbudsgivaren som i sitt anbud ska visa att de uppställda skall­ kraven är uppfyllda. Geriacare anför att det genom samläsning av de olika tabellerna i deras bemanningsschema samt genom beräkningar utifrån antal undersköterskor och antalet årsarbetare går att dra slutsatsen att beman­ ningskravet på tre undersköterskor och en sjuksköterska under natten är uppfyllt. Enligt förvaltningsrättens mening har en upphandlande myndig­ heten emellertid inte någon skyldighet att, vid otydlighet, göra olika beräk­ ningar eller försök att tolka olika uppgifter på så sätt att skall-kraven är uppfyllda. Förvaltningsrätten anser, då det av Geriacares bemanningsschema inte framgår annat än att den totala bemanningen under natten endast utgörs av 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27559-13 ISTOCKHOLM Allmänna avdelningen tre personal, att Geriacare inte uppfyller det uppställda skall-kravet. Kom­ munen har därför, oaktat vad som anförts om att Geriacare i anbudet upp­ gett att de uppfyller och accepterar samtliga skall-krav, haft skäl att ute­ sluta Geriacare från utvärderingsfasen. Förvaltningsrätten konstaterar därmed att Geriacare inte förmått visa att kommunens förfarande medfört en överträdelse av LOU eller de principer som lagen bygger på. Geriacares ansökan om ingripande enligt LOU ska därför avslås. HURMAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU). Robert Johansson Rådman Katharina Samuelsson har föredragit målet. 5 Bilaga 1 • SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se