FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 Enhet 12 SÖKANDE DOM Mål nr 2015�09-14 6144nl5 Meddelad i Göteborg Sida 1 (9 Söderberg & Partners Insurance Consulting AB, 556707-7648 Ombud: Oscar Sohl Gustav III:s Boulevard 46 Box 3145 169 03 Solna MOTPART Halmstads ko1lllllun Ombud: Advokaten Martin Dell Rosholrn Dell Advokatbyrå AB Klostergatan 1 352 30 Vä:zjö SAKEN 2015 -09- 1 4 • Avd Dnr Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Förvalt:ningsrätten avslår ansökan om överprövning. KSnr Aktbll Dok.Id 354821 Postadre$.\! Box 53197 400 15 Göteborg Hesöksadre.ss Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post; förvaltningsrattelligoteborg@dmn.se Expeditionstid måndag - :fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG BAKGRUND Halmstads kommun har genomfört en upphandling av försäkringsför­ medlare, dnr KS 2014/0628. Enligt tilldelning sbeslut den 3 juni 2015 har det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet lämnats av Försäkringsför� medlarna FMlV AB, I tilldelningsbeslutet anges även bl.a. att anbudet från Söderberg & Partners AB Insurau.ce Consulting AB inte uppfyller ställt skall-krav om oberoende av försäkringsgivares intressen och därmed inte går vidare till utvärdering. Kommunen har funnit att aktuell anbudslämnare har samarbeten med försäkringsbolag. YRKANDEN M.M. Söderherg & Partners lnsurance ConsultingAB Söderberg & Partners Insurance Consulting AB (SPICAB) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att bolagets anbud tas upp till prövning och i andra hand att upphandlingen ska göras om. SPICAB anför i huvudsak följande. Kommunen har felaktigt förkastat SPICAB:s anbud vilket med.for att bola­ get lidit eller riskerat att lida skada, .Anbudslämnare är Söderberg & Part­ ners Insurance Consulting AB med organisationsnummer 556707-7648. SPICAB har angett att alla skallwkrav är uppfyllda., bl.a. skallwlo:avet om oberoende, och det framgår inte av förfrågningsunderlaget att detta ska styrkas på något sätt. SPICAB har även uttryckligen på flera ställen i an­ budet angett att man är oberoende från försäkringsgivarintressen på det sätt som har efte:d'rågats. Det har saknats anledning eller rätt för kommunen att betvivla lämnade uppgifter. Trots detta har kommunen på eget initiativ och utan att kontakta SPICAB ifrågasatt lämnade uppgifter och sedermera för­ kastat anbudet med anlednh1g av att kommunen anser att SPICAB har haft 2 . DOM 6144-15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM 6144-15 samarbete med ett fi:irsäkringsbolag i en tidigare upphandling. Detta påstå­ ende åJ: dock felaktigt då det var ett annat bolag nämligen S&P Underwri� ting Agency AB med organisationsnummer 556686-1984 som delt.og i den upphandlingen. SPICAB har inte åberopat detta företags kapacitet i sitt anbud och det faktum att en anbudsgivare ingår i en koncern med andra bolag kan inte heller tas för intäkt för att anbudsgivaren har samarbeten med förs!ikringsgivare. Det är enbart anbudsgivarens1 dvs. SPICAB:s, upp­ fyllelse av uppställda krav som ska bedömas. Kommunens agerande synes ha skett endast i syfte a.tt gynna nuvarande leverantör trots en betydligt högre anbudssumma. Det kan också ifrågasät­ tas hur lo:avet om oberoende i sig är förenligt med propo1tionalitetsprinci­ pen. Tolkningen av .kravet strider även mot transparenspri.ncipen eftersom anbudsgivama omöjligen har kmmat förutse den fria tolkning kommunen har gjort, KommW1en har exemplifierat vad som avses med kravet och där­ efter först vid öppnandet av anbudet utvidgat tolkningen vilket strider mot gällande principer. Att kommunen nu kommer med nya invändningar och fortsätter efterforska. felaktigheter strider mot gällande bestämmelser. Kravet på att vissa personer ska vara anmälda hos Finansinspektionen gäl� ler endast försäkringsfönnedlare, Samtliga fiirsäkringsfönnedlare som SPICAB har åberopat i sitt anbud som försäkringsmäklare är anmälda hos Finansinspektionen. Anders Jespersson har varit anmäld hos Finansin­ spektionen sedan 1991. Han var tidigare anställd i ett annat :lliretag och har sedan han började hos SPICAB den 7 apii.12015 lämnat in sin begäran om att hans registrering ska flyttas över till SPICAB hos Finansinspektionen. Som alla myndigheter ha.r dock Finansinspektionen en viss handläggnings·­ tid innan beslut syns i offentliga register. Han är således tveklöst anmäld hos Finansinspektionen och kommunen har inte gett SPICAB tillfälle att styrka detta. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM När det gäller S&P Assurans Offentlig AB framgår tydligt av anbudet att SPICAB är det bolag inom koncernen som har tillstånd for att bedriva för­ säkringsförmedling och alla forsäkringsförmedlare är också registrerade som fysiska personer hos Finansinspektionen, Detta eftersom den fysiska personen är anställd i S&P Assurans Offentlig AB men bedriver ftirsäk­ ringsförmedling via SPICAB. S&P Assurans Offentlig AB bedriver såle­ des inte någon försäkringsfi:innedling utan är endast arbetsgivare till de berörda fysiska pexsonema. Respektive fysisk person är registrerad som fysisk person hos Finansinspektionen och bedriver försäkringsförmedling inom SPICAB som har tillstånd att bedriva försäkri.ngsfönnedUngsverkw samhet. Denna konstruktion är allmänt känd och godkänd av Fina.nsin­ spelctionen. Halmstads kommun Halmstads konunun anser att ansökan ska avslås och antor bl.a. följande. Kommunen har :inte brutit mot reglerna i LOU eller de grundläggande principerna och SPICAB har inte lidit eller riskerat att lida skada. SPICAB:s anbud gick inte vidare till utvärderingen då bolaget inte upp­ fyllde ställt krav om oberoende från försäkringsgivarintressen. Så som kra­ vet uppstältts borde det inte vara vare sig särskilt uppseendeväckande eller svårtolkat för leverantörerna vad som avsågs. Det är mycket viktigt för kommunen att den leverantör som antas i alla situationer agerar oberoende ochopartisktochendastfokuserarpådenförkommunenbästalösningen. Kravet är strikt och innebär att alla omständigheter som kan rubba anbuds­ givarens oberoende utgör skäl att förkasta anbudet. K.ravet innehåller en exemplifiering på omständigheter som medför att leverantören inte anses som oberoende men det anges ingenstans att listan är uttömmande utan istället anges just att det är en exemplifiering. Komm'LID.en har inte på något FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM 6144- 1 5 sättutvidgatsintolkningavkravetvidanbudsöppningen.Kommunenhar inte heller anv!int sig av någon fri pröv:o.ingsrätt. S&P Underwriting Agency AB är en fiirsäkringsagentur inom Söderberg & Partnerskoncemen och bolaget ftire1räder bl.a. fiirsäkringsbolag och har uppdrag för farsäkringsbolag. Ett bolag som ingår i en koncern med ett bolag som är att anse som beroende anses själv vara beroende då koncer­ nen utgör en ekonomisk enhet och moderbolaget i koncernen har ett in­ tresse av att dotterbolagen genererar så stor vinst som möjligt. Om dotter­ bolagen kan generera mer vinst genom samarbete är sannolikheten d!irför givetvis stor att de gör det. Mot denna bakgrund bedöms hela koncernen som beroende, annars skulle syftet med kravet inte få avsedd effekt. Om beroendefcirhållandet fiireligger direkt eller indirekt är naturligtvis oväsent­ ligt för kommunen. Kommunen har varit oforhindrad att kontrollera om uppställda skall-krav varit uppfyllda även om a.nbudsgivaren angett att så är fallet i anbudet. Det uppkom anledning för kommunen att misstänka att SPICAB inte uppfyllde skall-kravet och därmed uppkom också, en skyldighet för kommunen att kontrolleradetta. VidytterligaregranskningavSPICAB:s anbudhardetävenframkommit attbolagetbristeriytterligareettskall-kravnämligenattdepersonersom arbetar med uppdraget ska vara anmälda hos Finansinspektionen. Anders Jespersson är angiven so:m försäkringsfönnedlare i SPICAB:s anbud och han är inte anmäld hos Finansinspektionen i enlighet med ställt skall-krav. Det torde ha varit enkelt for SPICAB att styrka att han är anmäld hos Finansinspektionen men detta har inte bolaget gj ort. Sådan registrering saknades såväl vid aubudslämnandet som vid kommunens yttrande till för­ valtningsrätten. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM 6144-15 Vidare framgår det av förfi:ågningsunderlaget att för det fall anbudsgivaren avser använda underleverantör för att fullgöra avtalet ska även tmderleve" rantören uppfylla de krav som ställts på anbudsgivaren. SPICAB har angett S&P Assurans Offentlig AB som underleverantör. Detta bolag har inte tillstånd från Finansinspektionen för att bedriva sin verksamhet, vilket var ett skall-krav. Det finns således flera skäl till att inte utvärdera SPICAB:s anbud. SKÅLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke�diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande princi­ perna i I kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören hai; lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts ( 1 6 kap , 6 § första stycket LOU). Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att in­ gripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i LOU. I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka. omständigheter dem1e grundar sin talan och att domstolens FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM 6144-15 prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även för.fråg­ ningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utfonnade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandlingochgemenskapsrätteninteträdsförnär. SPICAB har i första hand hävdat att bolagets anbud uteslutits på felaktig grund då bolaget uppfyller det krav konnnunen ställt på. att leverantörerna ska vara oberoende från försäkringsgivarintressen. Detkravsomäraktuelltangespåfilljandesättiförfrägningsunderlaget: Anbudsgivaren skall vara oberoende avJorsäkringsgivares intressen. Som exempel kan nämnas attjörsäkringsbolagfår inte vara ägare till anbuds­ givarens bolag, den.får inte heller iiga delar av ettförsäkringsbolag ti/1- sammans med anbudsgivaten eller ett bolag denna verkar i. Anbudsgivaw ren skallha ti!lJt/mdavFinansinspektionen. attbedrivaförmedlarverksam­ het. DepersonersomarbetarmeduppdragetskafinnasanmäldahosFi­ nansinspektionen. Attleverantorer avförsäk.ringsfönnedlartjänsterskavaraoberoendefrån försäkringsgivare far anses vara ett relativt självklart lcrav då den upphand­ lande myndigheten annars riskerar att inte få de för myndigheten mest op­ timala produkterna presenterade, Begreppet oberoende fil.r även enligt for­ valtningsrättens mening ses som ett vanligt forekommande begrepp som har en tydlig allmängiltig innebörd. SPICAB har inte heller i målet lyckats visa att begreppet skulle ha en annan betydelse i branschen som är så eta­ blerad att den tolkningen f'ar anses ta över vad som nonnalt avses med be­ greppet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM 6144-15 Upphandlandemyndighetharvidareenskyldighetattutredaominlämnade anbud uppfyller ställda skalHcrav. Hur detta ska göras beror på vilken typ av krav det är fråga om. Vid en allmänspråklig t.olkning av begreppet oberoende i kombination med de uppgifter som framkommit om SPICAB:s verksamhet och koncembild­ ning anser förvaltningsrätten att SPICAB inte kan anses vara oberoende på det sätt som har efterfrågats av kommunen. Även om det inte är SPICAB utan ett annat bolag i samma koncern som har forsäkringsgivarintressen måste det faktum att koncernen har ett gemensamt ekonomiskt intresse inneb&a åtminstone en misstanke om att SPICAB skulle kunna agera i koncernbolagets intresse snarare än i kommunens intresse. SPICAB:s an­ bud uppfyller därmed inte ställda skall-krav och har således rätteligen för­ kastats. Det aktuellakravet får även anses-vara ett lämpligt och effektivt sätt att uppnå det eftersträvade syftet. Likaså framstår det mot bakgrund av hur förSäkringsmäldarbranschen ser ut som helt nödvändigt att ställa ett krav på oberoende om detta är vad kommunen efter.frågat. Såvitt förvaltnings� rätten kan bedöma finns det inte heller någon mindre ingripande åtgärd somskullekunnamedffö;asammaresultatochdäuneduppfyllakommu­ nens syfte. Den negativa effekten av ställt krav som består i att ett flertal leverantörer inte uppfyller det ställda klå.vet kan inte anses vara av sådan omfattning att åtgärden är att anse som oproportionerlig. Inte heller anser fiirvaltningsrätten att kravet kan anses vara utformat for att endast gynna en specifik leverantör. Att ett flertal leverantörer uteslutits på samma grund innebär inte i sig att kravet kan ans es vara diskriminerande. S ammanfatt­ ningsvis menarförvaltningsrättenattdetställdalcravetomoberoendefar anses vara nödvändigt, sakligt och proportionerligt. Kravet har varit tydligt och transparent och alla leverantörer har behandlats lika. FÖRVALTNINGSRÄTTE I GÖTEBOR G N HärtillkommerattSPICABinte ningsrättenharvisatattderas flsrsäkringsmäkl And ligaregis terbordedetvaritenkeltf örSPICA B tt ki ka i tt åd ascestr ­ gis terutdr . Härutöv er ärdetocksåtveksam to md er asanm äl da d rl S&F unee r Assura ns Offent lig A B uppfyll strera de h o s Finansinspektione e d täll da kallu lo res s :en n. å Sammanfattnfagsvisans er:rorvaU:ning ätt attförkastaSPICAB:sanbudpådetsättsom ke tt h tt SPICA Bin socate visatattdetfinnsnågongrundfö attingri a u handl n An rpmotig.s om öve11>rövnin gskadäxme d avs lå HURMANÖVERKLAGAR.seb (j)� Mari a Jolfo Rådman Föredragandeimåletha rvaritLenaRehnber g s , ilaa g 1(D V3109/IBLOU) . id dt s se ast yttr d eet a.n:mäld tillFinansinspektionen.O han fi did ff mnreasme ot tillfcs v alt ­ ttk sr na o unen h haftfo g e eersJeson sps p ne a ­ h r pvr a eg pök i ­ r DO M Il SVERIGES DOMSfOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND Dl!O.som'9illöva:k:hrgaf'ö.w.tltllingsrii.tteasbeslut tillbostruk:nochmobilt:elefon.Aru:essoch ifH� �"-'l-..r,.!)",I Bilaga 1 .-i.,� ska skriw. till )tgmm,:wjttcn i Göte:boig. Sktlvelse:o. ska dock skickas ellct lämnas till �skahakotru:nitintill �tnillgsrii.ttcninomtrevcclcotfuindenchg dåklagandenfickdel.avbeslut.er.O.w.beslutet hru: i:neddekts 'Oid en muntlig fomsim:lling, cll� dct m en sädan föma:odling har a:ngetts :air bcslutclko0:1,::oe;rattmeddelas,sb.dock. �dethakommitmillo.tnb::evecl;or fra.n den dag donistokns beslutmcdddadcs. Tidenf'm:övm:Iagandetforoffentligp11.ttrikmis fräo. den dagbcslut:cimr.ddda.des. Om skm m..gea�öirerklagamletionllerpå lördag,söndagdki:helg&g,midsOII:lmlll;ll.{tn. julaft.onellernyml!fto.n.tä.clr.ez:det.attskrivelsen kom.merinnista'9atdag. b�ompr�tillstind. tdcforu:iumDJ.c:t till klagandens ru:betsp!ats sb. också anges samt crentnell. a.nn.a.n a.dcess dirlrlaga:o.deAkmwftiJ:dclgivnhig. Om msauppgifterhatWllllatstidigarei�­ oclio.tndefo.ttfat-andcål:aktu.c:Ila-beb.ovci: de.ii:i.� uppges 1gca.. Om klilgandeo. dw: ombud, sb. oll).b\ld� � posta.ch:ess, � postn&:ess. tclcfonaw:omei: till m:betspla.tscn och :tnobil:tdd'om:i.Ullllna :w.ges. Om nå.goiJ. pc:son- eilct adttssuppgttt: ändms, sb indringca.utandwjswå1