Klaganden/ombudet Motparten/ombudet FšrsŠkringskassan Fšrvartningsrfltten Socialstyrelsen Fšf kŠnnedom Fš* ŒtgŠrd Fšr delgivning Dok.Id 126346 KAMMARR€TTEN I J…NK…PING Avdelning 2 DOM 2012-09-26 Meddelad i Jšnkšping KLAGANDE Migrationsverket 601 70 Norrkšping MOTPART Konkurrensverket 103 85 Stockholm …VERKLAGAT AVG…RANDE FšrvaltningsrŠtten i Linkšpings dom den 14 februari 2012 i mŒl nr 3834-11, se bilaga A SAKEN Upphandlingsskadeavgift enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) KAMMARR€TTENS AVG…RANDE KammarrŠtten upphŠver fšrvaltningsrŠttens dom och avslŒr Konkurrensver- kets ansškan om upphandlingsskadeavgift. Postadress Besšksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box 2203 Slottsgatan 5 036-15 68 00 (vx) 036-16 19 68 mŒndag-fredag 550 02 Jšnkšping E-post: kammarrattenijonkoping@dom.se 08:00-16:00 www.kammarrattenijonkoping,domstol.se Aktbilaga MŒl nr 748-12 Sida 1 (14) I KAMMARR€TTEN DOM I J…NK…PING Avdelning 2 YRKANDEN M.M. Sida 2 MŒl nr 748-12 Migrationsverket yrkar att kammarrŠtten, med Šndring av fšrvaltnings- rŠttens dom, i fšrsta hand avvisar Konkurrensverkets ansškan om upphand- lingsskadeavgift och i andra hand beslutar om en lŠgre upphandlingsskade- avgift. Konkurrensverket motsŠtter sig bifall till šverklagandet. VAD PARTERNA ANF…RT Migrationsverket Reglerna om upphandlingsskadeavgift Šr inte tillŠmpliga pŒ Migrationsver- kets upphandling av ombyggnation av fšrvarsenheten storp, eftersom denna pŒbšrjades fšre ilaafttrŠdandet av reglerna om upphandlingsskadeav- gift. Det har inte ifrŒgasatts att Migrationsverket pŒbšrjade fšrhandlingarna med Brinova A B fšre de aktuella reglernas ikrafttrŠdande den 15 juli 2010. Av det regeringsbeslut den 24 september 2009 och det beslut av LŠnsstyrelsen i SkŒne lŠn den 11 mars 2010 som Œberopades i fšrvaltnings- rŠtten framgŒr att fšrhandlingarna med Brinova AB avseende fšrvaret i storp redan dŒ var lŒngt framskridna. Fšr att ytterligare tydliggšra detta Œberopas den hemstŠllan, daterad den 8juni 2009, om regeringens medgi- vande till att underteckna fšrslag till avsiktsfšrklaring med efterfšljande hyresavtal, som utmynnade i ovan nŠmnda regeringsbeslut. Fšrarbetsuttalandena till den aktuella …vergŒngsbestŠmmelsen har tolkats felaktigt av Konkurrensverket och fšrvaltningsrŠtten. Uttalandena kan rimligen inte tolkas pŒ annat sŠtt Šn att med ett upphandlingsfšrfarande enligt lagen avses "det anskaffningsfšrfarande som lett fram till den otil- lŒtna direktupphandlingen". I annat fall skulle uttalandet sakna betydelse, vilket inte kan ha varit meningen. Det mŒste sŒledes vara mšjligt fšr en KAMMARR€TTEN DOM I J…NK…PING Avdelning 2 Sida 3 MŒl nr 748-12 upphandlande myndighet att fšra bevisning om nŠr en direktupphandling har pŒbšrjats Šven om densamma Šr otillŒten enligt LOU. Enligt definitionen i 2 kap. 13 ¤ L O U avses med offentlig upphandling de ŒtgŠrder som vidtas av en upphandlande myndighet i syfte att tilldela ett kontrakt eller ingŒ ett ramavtal avseende varor, tjŠnster, eller byggentrepre- nader. Enligt ordalydelsen omfattar begreppet offentlig upphandling sŒledes alla upphandlingar som genomfšrs av en upphandlande myndighet, dvs. Šven sŒdana som senare bedšms ha genomfšrts pŒ ett otillŒtet sŠtt. I detta fall har Migrationsverket under flera Œr fšre avtalstecknandet vidtagit ŒtgŠrder i syfte att teckna kontrakt med Brinova A B avseende ombygg- nation och fšrhyrning av fšrvaret i storp. Dessa ŒtgŠrder har inneburit en sŒdan viljeyttring frŒn Migrationsverkets sida som en leverantšr hade kunnat rikta en ansškan om šverpršvning mot (se EU-domstolens dom i mŒl C-26/03 [Stadt Halle] punkt 39). Det Šr uppenbart att en upphandling mŒste anses ha pŒbšrjats om en ansškan om šverpršvning kan riktas mot densamma. Det Šr Šven av denna anledning orimligt att anse att upphand- lingen pŒbšrjats fšrst nŠr avtalet med Brinova AB slšts. Vad gŠller upphandlingsskadeavgiftens storlek kan Konkurrensverkets berŠkningsmodell inte anses utgšra en relevant rŠttskŠlla eller lŠggas till grund fšrberŠkningen. En sŒdan berŠkningsmodell kan inte anses vara proportionell och likabehandlande. Det utdšmda beloppet Šr orimligt hšgt. KAMMARR€TTEN DOM I J…NK…PING Avdelning 2 Konkurrensverket Sida 4 MŒl nr 748-12 FšrvaltningsrŠtten har tillŠmpat švergŒngsbestŠmmelsen till reglerna om upphandlingsskadeavgift pŒ ett korrekt sŠtt. Begreppet "otillŒten direktupp- handling" fšrekommer endast i fšrarbetena och saknar - till skillnad frŒn begreppet "direktupphandling" - en legaldefinition. Fšr att det ska vara frŒga om ett upphandlingsfšrfarande enligt lagen mŒste den upphandlande myndigheten innan avtalet ingŒs ha pŒbšrjat nŒgot av de i lagen angivna upphandlingsfšrfarandena. Migrationsverket har inte pŒbšrjat nŒgot av dessa fšrfaranden innan avtalet med Brinova A B slšts den 6 oktober 2010. Det Šr ytterst tveksamt om en otillŒten direktupphandling nŒgonsin skulle kunna anses pŒbšrjad enligt lagen vid en tidigare tidpunkt Šn avtalets ingŒende. Ett pŒbšrjat "fšrfarande" som leder till att en otillŒten direktupp- handling i strid med L O U genomfšrs, kan inte vara ett upphandlingsfšrfa- rande enligt lagen. Det ligger i sakens natur att ett visst handlande inte samtidigt kan vara i strid med och i enlighet med lagen. Det senare ledet i de aktuella fšrarbetsuttalandena kan dŠrfšr inte rimligen tjŠna som ledning fšr rŠttstillŠmpningen i frŒga om den aktuella švergŒngsbestŠmmelsen. Migrationsverkets anskaffning skedde helt vid sidan av LOU, eftersom verket ansŒg att avtalet var ett hyreskontrakt som šverhuvudtaget inte omfattas av tillŠmpningsomrŒdet fšr LOU. DŠrfšr kan inte nŒgot upphand- lingsfšrfarande som omfattas av L O U anses ha pŒbšrjats innan avtalet ingicks i oktober 2010. Nationella domstolars skyldighet att tolka nationell rŠtt som genomfšr E U - direktiv pŒ ett direktivkonformt sŠtt gŠller alla nationella bestŠmmelser, Šven sŒdana som inte tillkommit specifikt fšr att genomfšra EU-direktiv och vare sig de har antagits fšre eller efter det aktuella direktivet. Denna skyldighet gŠller Šven nationella švergŒngsbestŠmmelser, vilket innebŠr att den nationella domstolen i den utstrŠckning det Šr mšjligt ska tolka šver- KAMMARR€TTEN DOM I J…NK…PING Avdelning 2 Sida 5 MŒl nr 748-12 gŒngsbestŠmmelser sŒ att det aktuella EU-direktivet ges full effekt. €nd- ringarna i rŠttsmedelsdirektiven genom direktiv 2007/66/EG, som lŒg till grund fšr 2010 Œrs Šndringar i LOU och i lagen (2007:1092) om upphand- ling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster (LUF) skulle ha genomfšrts i medlemsstaterna senast den 20 december 2009. Ett av de absolut viktigaste ŠndamŒlen med dessa Šndringar var att tillskapa effektiva rŠttsmedel mot otillŒtna direktupphandlingar. Om nŒgon annan - tidigare - tidpunkt Šn avtalets ingŒende skulle anses vara avgšrande fšr vilka otillŒtna direktupphandlingar som kan bli fšremŒl fšr talan i domstol enligt de nya reglerna i LOU och LUF (šverpršvning av avtals giltighet och upphand- lingsskadeavgift) skulle det innebŠra en avsevŠrd fšrdršjning av genomfš- randet av Šndringarna i rŠttsmedelsdirektiven, i strid med Sveriges fšrplik- telser gentemot unionen. Skyldigheten att tolka švergŒngsbestŠmmelsen i LOU och LUF sŒ att syftet med Šndringarna i rŠttsmedelsdirektiven inte fšrfelas eller fšrsenas, fšreligger sŒledes trots att det saknas bestŠmmelser i dessa direktiv som anger hur švergŒngsbestŠmmelser till nationella regler som genomfšr direktiven ska tillŠmpas och tolkas. …vergŒngsbestŠmmelsen mŒste tillŠmpas pŒ samma sŠtt avseende samtliga otillŒtna direktupphandlingar. Det finns inte utrymme i gŠllande rŠtt fšr att tillŠmpa švergŒngsbestŠmmelsen pŒ sŒ sŠtt att en och samma otillŒtna direktupphandling anses pŒbšrjad vid olika tidpunkter beroende pŒ om frŒgan uppkommer i ett mŒl om …verpršvning av avtals giltighet enligt 16 kap. LOU eller i ett mŒl om upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. LOU. EU-rŠttens krav pŒ tolkning av nationella švergŒngsbestŠmmelser som genomfšr direktiv fŒr sŒledes avgšrande betydelse fšr tolkningen av šver- gŒngsbestŠmmelsen Šven i detta mŒl, trots att upphandlingsskadeavgift enligt i mŒlet aktuell bestŠmmelse inte Šr en fšljd av skyldigheten enligt rŠttsmedelsdirektiven. I annat fall skulle reglerna om ogiltighet vid otillŒtna direktupphandlingar - ett rŠttsmedel som Šr obligatoriskt att infšra enligt EU-direktiven - inte fŒ det tidsmŠssiga genomslag som krŠvs enligt EU- domstolens rŠttspraxis. KAMMARR€TTEN DOM I J…NK…PING Avdelning 2 Sida 6 MŒl nr 748-12 Domstolarna Šr sŒledes - i mŒl om šverpršvning av avtals giltighet och i mŒl om upphandlingsskadeavgift - skyldiga enligt unionsrŠtten att tillŠmpa švergŒngsbestŠmmelsen pŒ sŒ sŠtt att avtalstidpunkten avgšr nŠr en otillŒten direktupphandling anses pŒbšrjad. EU-domstolens dom i Stadt Halle behandlar inte den frŒga som Šr aktuell i detta mŒl, utan ršr frŒgan om vilka beslut i samband med en upphandling som mŒste kunna bli fšremŒl fšr šverpršvning. De motiv och skyddsŠnda- mŒl som fšranledde EU-domstolens uttalanden i det mŒlet stŒr dessutom i direkt motsats till det intresse som Migrationsverket gšr gŠllande, nŠmligen att upphandlande myndigheter som genomfšrt otillŒtna direktupphandlingar ŠndŒ ska kunna undgŒ ansvar. I stŠllet fšljer det av EU-domstolens domar i mŒlen C-337/98, Kommissionen mot Frankrike, och C-138/08, Hochtief, att ingripande med stšd av nya regler fŒr ske mot ŒtgŠrder som utfšrts av en upphandlande myndighet efter att de nya reglerna har trŠtt i kraft. I bŒda fallen hade det beslut av den upphandlande myndigheten som var fšremŒl fšrtalan fattats fšre utgŒngen av fristen fšr att genomfšra det aktuella direktivet. Direktiv- ets bestŠmmelser var dŠrfšr av rŠttssŠkerhetsskŠl inte tillŠmpliga. Konkurrensverket saknar mšjlighet att ansška om upphandlingsskadeavgift gentemot beslut eller ŒtgŠrder som upphandlande myndighet vidtar innan avtal har slutits. Det Šr avtalets ingŒende som Šr den "straffbara gŠrningen". Den avgšrande tidpunkten enligt svensk rŠtt fšr om en ny lag med straff- rŠttsliga eller straffliknande sanktioner ska kunna tillŠmpas, Šr nŠr hand- lingen som grundar švertrŠdelsen avslutas. Om nŒgon del av handlandet intrŠffar efter att den nya lagen har trŠtt i kraft, blir den nya lagen tillŠmplig pŒ švertrŠdelsen (jfr analogt 5 ¤ lagen [1964:163] om infšrande av brotts- balken). KAMMARR€TTEN DOM I J…NK…PING Avdelning 2 Sida 7 MŒl nr 748-12 Om kammarrŠtten trots detta skulle komma fram till att Migrationsverket har pŒbšrjat ett upphandlingsfšrfarande enligt L O U innan avtalet ingicks, Šr det av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att kammarrŠtten anger vid vilken tidpunkt detta pŒbšrjades, liksom skŠlen till valet av just den tid- punkten. NŠr det gŠller upphandlingsskadeavgiftens storlek har det betydelse att Konkurrensverkets avgiftsmodell innehŒller ett mŠtbart moment. DŠrutšver beaktas i modellen samtliga relevanta omstŠndigheter i det enskilda fallet. Avtalets ekonomiska vŠrde Šr det enskilt viktigaste mŒttet pŒ hur allvarlig en otillŒten direktupphandling typiskt sett Šr. Det finns inga omstŠndigheter i detta fall som kan leda till ett lŠgre sanktionsvŠrde. SK€LEN F…R KAMMARR€TTENS AVG…RANDE Bakgrund Partema Šr šverens om att det avtal som slšts mellan Migrationsverket och Brinova AB den 6 oktober 2010 utgšr ett byggentreprenadkontrakt som omfattas av reglerna fšr offentlig upphandling enligt LOU. Det Šr inte heller ifrŒgasatt att Migrationsverket har ingŒtt avtalet utan en enligt LOU fšre- skriven fšregŒende annonsering. En fšrsta frŒga som kammarrŠtten har att ta stŠllning till, Šr huruvida reglerna om upphandlingsskadeavgift ska tillŠmpas i mŒlet. KAMMARR€TTEN DOM I J…NK…PING Avdelning 2 Sida 8 MŒl nr 748-12 BestŠmmelserna om upphandlingsskadeavgift och fšrarbetsuttalanden i anslutning till dessa Mšjligheten att pŒfšra upphandlande myndigheter en upphandlingsskade- avgift i vissa fall infšrdes - tillsammans med mšjligheten att i vissa fall ogiltigfšrklara avtal - genom regler som trŠdde i kraft den 15 juli 2010 (SFS 2010:571). Reglerna innebar bl.a. ett genomfšrande av Europaparlamentets och rŒdets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om Šndring av rŒdets direk- tiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gŠller effektivare fšrfaranden fšr pršvning av offentlig upphandling (Šndringsdirektivet) i svensk rŠtt. €nd- ringsdirektivet skulle enligt dess artikel 3 genomfšras i medlemsstaterna senast den 20 december 2009. Upphandlingsskadeavgiften infšrdes, i enlighet med Šndringsdirektivet, i bl.a. LOU som en alternativ sanktion till ogiltigfšrklaring av avtal som genom beslut av domstol fŒr bestŒ trots bristande iakttagelse av en avtals- spŠrr (17 kap. 1 ¤ 1 LOU) eller pŒ grund av tvingande hŠnsyn till ett allmŠn- intresse (17 kap. 1 ¤ 2 LOU). DŠrutšver infšrdes i svensk lagstiftning en mšjlighet att pŒfšra upphand- lande myndigheter upphandlingsskadeavgift Šven vid sŒ kallad otillŒten direktupphandling (17 kap. 1 ¤ 3 LOU). SkŠlet hŠrtill uppges i fšrarbetena vara att mšjligheten att fšra talan om ogiltighet i dessa fall inte Šr tillrŠckligt och dŠrfšr behšver kompletteras med en mšjlighet att pŒfšra sanktion i form av upphandlingsskadeavgift. Det kan vidare antas att leverantšrer i viss utstrŠckning har mindre incitament att fšra talan om ogiltighet i dessa fall Šn i de fall nŠr en upphandling faktiskt har genomfšrts (prop. 2009/10:180 s. 188). KAMMARR€TTEN I J…NK…PING A vdelning 2 DOM Sida 9 Avgšrande fšr om otillŒten direktupphandling ska anses fšreligga Š r enligt fšrarbetena om tilldelning av kontrakt i strid med bestŠmmelserna i L O U och L U F skett utan fšregŒende offentliggšrande av upphandlingen i frŒga. Det innebŠr exempelvis att i de fall fšrhandlat fšrfarande utan fšregŒende annonsering genomfšrts, trots att det inte varit tillŒtet, utgšr det en form av otillŒten direktupphandling varvid bestŠmmelserna om upphandlingsskade- avgift kan aktualiseras (a. prop. s. 188). FšrutsŠttningarna fšr att besluta om upphandlingsskadeavgift i de avsedda fallen šverensstŠmmer enligt fšrarbetena med fšrutsŠttningarna fšr ogiltig- fšrklaring av avtal vid utebliven annonsering. BestŠmmelsen tar sikte p Œ att annonsering inte skett och inte pŒ brister i utformningen av annonseringen. Fšr bestŠmmelsens tillŠmpning fordras ocksŒ att den upphandlande myn- digheten har slutit ett civilrŠttsligt bindande avtal med en leverantšr (a. prop. s. 366 f.). Enligt švergŒngsbestŠmmelserna till reglerna om upphandlingsskadeavgift (SFS 2010:571) gŠller Šldre bestŠmmelser fšr upphandlingar som har pŒbšrjats fšre ikrafttrŠdandet. BetrŠffande švergŒngsbestŠmmelserna uttalas i fšrarbetena fšljande(a. prop. s. 310). En upphandling fŒr anses pŒbšrjad nŠr den upphandlande myndigheten beslutat om vilket upphandlingsfšrfarande som ska tillŠmpas eller senast nŠr myndigheten genom annons eller pŒ annat sŠtt beslutat att begŠra in anbud. NŠr det gŠller otillŒten direktupphandling, dvs. nŠr ett avtal har slutits utan att upphandlingen har annonserats enligt bestŠmmelserna i LOU, fŒr en sŒdan anses pŒbšrjad fšrst nŠr avtalet har slutits, om inte myndigheten kan visa att ett upphandlingsfšrfarande enligt lagen rent faktiskt har pŒbšrjats vid en tidigare tidpunkt. MŒl nr 748-12 KAMMARR€TTEN I J…NK…PING Avdelning 2 DOM Sida 10 MŒl nr 748-12 EU-domstolens domar angŒende frŒgan om nŠr en upphandling ska anses pŒbšrjad I EU-domstolens dom den 11 januari 2005 i mŒl C-26/03, Stadt Halle, uttalas bl.a. att varje ŒtgŠrd som vidtas av en upphandlande myndighet i samband med en offentlig upphandling av tjŠnster som faller inom det materiella tillŠmpningsomrŒdet fšr direktiv 92/50 och som kan ha rŠttslig verkan utgšr ett beslut som kan bli fšremŒl fšr ansškan om šverpršvning oberoende av om denna ŒtgŠrd vidtas inom ramen fšr ett formellt upphand- lingsfšrfarande eller inte (punkt 34). Domstolen hŠnvisar till gŠllande rŠttspraxis enligt vilken bl.a. den upphandlande myndighetens beslut att inte inleda ett upphandlingsfšrfarande av den anledningen att kontraktet i frŒga enligt dess mening inte faller inom tillŠmpningsomrŒdet fšr de relevanta gemenskapsrŠttsliga bestŠmmelserna, Šr det allra fšrsta beslutet som kan underkastas rŠttslig pršvning (punkt 33). Domstolen konstaterar vidare att en ansškan om šverpršvning inte kan riktas mot sŒdana ŒtgŠrder som endast utgšr en fšrstudie infšr ett kontrakt eller som Šr rent fšrberedande och ryms inom ramen fšr den upphandlande myndighetens interna švervŠgandena med sikte pŒ en offentlig upphandling (punkt 35), men att en sŒdan ansškan kan riktas mot en viljeyttring frŒn den upphandlande myndighetens sida angŒende ett kontrakt, sŒ snart som denna yttring har passerat det stadium som avses i punkt 35 och kan ha rŠttslig verkan. Attinleda konkreta avtals- fšrhandlingar med en person utgšr enligt domstolen en sŒdan viljeyttring (punkt 39). I EU-domstolens dom den 5 oktober 2000 i mŒl C-337/98, Kommissionen mot Frankrike, uttalar domstolen vidare att en upphand- lande myndighets beslut betrŠffande den typ av fšrfarande som ska an- vŠndas, och det eventuella behovet av att vidta en fšregŒende uppmaning till anbudsgivning fšr den offentliga upphandlingen i frŒga, utgšr en sŠr- skild fas i fšrfarandet (punkt 36). Den allmŠnna princip som faststŠllts genom tidigare rŠttspraxis - att gemenskapsrŠtten inte medfšr nŒgon KAMMARR€TTEN I J…NK…PING Avdelning 2 DOM Sida 11 MŒl nr 748-12 skyldighet fšr en upphandlande myndighet att pŒ begŠran av en enskild ingripa i bestŒende rŠttsfšrhŒllanden som kommit till stŒnd fšre utgŒngen av fristen for att infšrliva det direktiv som Œberopats till stšd fšr begŠran - ska enligt domstolen tillŠmpas pŒ samtliga faser i ett upphandlingsfšr- farande, vilka avslutats fšre utgŒngen av infšrlivandefristen men som utgšr del av ett fšrfarande som avslutats efter nŠmnda datum. Det skulle strida mot rŠttssŠkerhetsprincipen om de regler som ska tillŠmpas be- stŠmdes med hŠnsyn till dagen fšr tilldelning av kontraktet, eftersom den tidpunkten betecknar slutet pŒ fšrfarandet, medan den upphandlande myndighetens beslut om huruvida fšregŒende uppmaning till anbudsgiv- ning ska ske normalt fattas i det inledande skedet av fšrfarandet (punk- terna 39 och 40). €ven om det i det aktuella fallet inte klart framgick att den upphandlande myndigheten formellt hade beslutat att anvŠnda ett fšrhandlat fšrfarande utan fšregŒende uppmaning till anbudsgivning, framgick det dock av ett mštesbeslut i ett hos den upphandlande myndig- heten fšrt protokoll att avtal skulle slutas med en viss leverantšr. Dom- stolen ansŒg att den upphandlande myndighetens beslut att anvŠnda ett fšrhandlat fšrfarande utan fšregŒende uppmaning till anbudsgivning hade fattats senast vid tidpunkten fšr mštesbeslutet i frŒga, och lŒngt fšre utgŒngen av fristen fšr att infšrliva det i mŒlet aktuella direktivet. Direk- tivet i frŒga ansŒgs fšljaktligen inte tillŠmpligt (punkterna 41 och 42). I EU-domstolens dom den 15 oktober 2009 i mŒl C-138/08, Hochtief AG, som gŠller frŒgan om ett i det mŒlet aktuellt direktiv Šr tillŠmpligt pŒ ett beslut av den upphandlande myndigheten att utesluta en av anbudsgi- vama, hŠnvisar EU-domstolen till sitt uttalande i nyssnŠmnda mŒl (C- 337/98, Kommissionen mot Frankrike). KAMMARR€TTEN DOM I J…NK…PING Avdelning 2 KammarrŠttens bedšmning Sida 12 MŒl nr 748-12 Avgšrande fšr frŒgan om bestŠmmelsen om upphandlingsskadeavgift i 17 kap. 1 ¤ 3 LOU Šr tillŠmplig i mŒlet Šr alltsŒ vid vilken tidpunkt den i mŒlet aktuella upphandlingen pŒbšrjats. Enligt Konkurrensverket ska upphand- lingen anses ha pŒbšrjats fšrst vid tidpunkten fšr avtalets ingŒende - och sŒledes efter bestŠmmelsens ikrafttrŠdande - medan Migrationsverket har gett in handlingar - bl.a. en begŠran om medgivande till fšrhyrning av de i mŒlet aktuella fastighetslokalerna stŠlld till regeringen den 8juni 2009 - som enligt dess mening visar att upphandlingen pŒbšrjats lŒngt tidigare. BestŠmmelser som anpassats till unionsrŠtten ska enligt effektivitetsprinci- pen tolkas och tillŠmpas pŒ ett sŠtt som inte Šventyrar unionsrŠttens fulla genomslag i nationell rŠtt (se bl.a. EU-domstolens dom den 17 juli 1997 i mŒl C-28/95, Leur-Bloem). BestŠmmelsen om upphandlingsskadeavgift vid otillŒten direktupphandling har inte tillkommit fšr att genomfšra.Šndringsdirektivet, men den har infšrts i anslutning till de direktivstyrda bestŠmmelserna i samma paragraf. Fšrut- sŠttningarna fšr att besluta om upphandlingsskadeavgift i ett sŒdant fall šverensstŠmmer vidare med fšrutsŠttningarna fšr att i ett mŒl om šverpršv- ning av ett avtals giltighet ogiltigfšrklara avtalet under motsvarande situa- tion (se bl.a. prop. 2009/10:180 s. 367 f.). Ett sŒdant ogiltigfšrklarande regleras av bestŠmmelser som har infšrts i enlighet med Šndringsdirektivet, vilket skulle ha infšrlivats i svensk lagstiftning senast den 20 december 2009. Den i mŒlet aktuella bestŠmmelsen om upphandlingsskadeavgift ska sŒledes tolkas i šverensstŠmmelse med unionsrŠtten. Det saknas anledning att se annorlunda pŒ švergŒngsbestŠmmelsen till densamma. KAMMARR€TTEN DOM I J…NK…PING Avdelning 2 Sida 13 MŒl nr 748-12 EU-domstolen har i mŒl C-26/03, Stadt Halle, slagit fast nŠr en offentlig upphandling ska anses som pŒbšrjad och dŠrmed kan bli fšremŒl fšr en ansškan om šverpršvning. Enligt kammarrŠttens mening bšr frŒgan om nŠr en offendig upphandling ska anses som pŒbšrjad inte bedšmas p Œ nŒgot annat sŠtt nŠr det ršr sig om en ansškan om att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift. Den allmŠnna unionsrŠttsliga principen att verkningar av ett direktiv p Œ upphandlingsomrŒdet inte kan gšras gŠllande mot ett beslut av upphand- lande myndighet som fattats fšre utgŒngen av fristen fšr att infšrliva direk- tivet i frŒga, gŠller i fšrhŒllande till samtliga faser i ett upphandlingsfšrfa- rande, Šven om sjŠlva upphandlingsfšrfarandet avslutas efter den tidpunk- ten. Ett beslut att anvŠnda sig av fšrhandlat fšrfarande utan fšregŒende annonsering utgšr en sŠrskild fas i upphandlingsfšrfarandet. Det skulle strida mot rŠttssŠkerhetsprincipen om de regler som skulle tillŠmpas fšr ett ingripande mot ett sŒdant beslut bestŠmdes med hŠnsyn till dagen fšr tilldelning av kontraktet. Det krŠvs inte att det i det aktuella fallet klart framgŒr vid vilken tidpunkt den upphandlande myndigheten beslutat att anvŠnda ett fšrhandlat fšrfarande utan fšregŒende annonsering om det av omstŠndigheterna framgŒr att sŒ i vart fall har skett fšre den tidpunkt som Šr avgšrande fšr vilka upphandlingsbestŠmmelser som ska tillŠmpas (Kommissionen./.Frankrike). FrŒgan blir om Migrationsverket gjort sannolikt att den aktuella upphand- lingen pŒbšrjats sŒ lŒngt fšre den 6 oktober 2010, att LOU:s regler om upphandlingsskadeavgift inte Šr tillŠmpliga. I den av Migrationsverket Œberopade begŠran om medgivande enligt fšrord- ningen (1993:528) om statliga myndigheters lokalfšrsšrjning, stŠlld till regeringen den 8juni 2009, uppges bl.a. att Migrationsverket har fšr avsikt att fšrhyra nya lokaler i en fastighet i storps kommun efter fastighetsŠga- rens ombyggnation av densamma, att den aktuella fastigheten Šgs av KAMMARR€TTEN DOM I J…NK…PING Avdelning 2 Sida 14 MŒl nr 748-12 Brinova storp AB, att samtal pŒgŒr om att statliga Specialfastigheter Sverige AB ska šverta fastigheten, att den berŠknade kostnaden fšr om- byggnationen av lokalen Šr 48 miljoner kronor samt att fastighetsŠgaren under fšrhandlingarna stŠllt krav pŒ motprestation i form av att verket och fastighetsŠgaren tillsammans skriver en avsiktsfšrklaring som syftar till att parterna trŠffar avtal om att Migrationsverket ska hyra lokalerna i fastig- heten i tio Œr. Till begŠran har bifogats bl.a. fšrslag tiU avsiktsfšrklaring samt kopia pŒ utkast till hyresavtal. KammarrŠtten finner mot denna bakgrund att Migrationsverket har gjort sannolikt att verket Œtminstone den 8 juni 2009 hade vidtagit sŒdana ŒtgŠr- der, i form av fšrhandlingar med den blivande avtalsparten, som innebar att ett upphandlingsfšrfarande hade pŒbšrjats. Den aktuella upphandlingen ska sŒledes anses ha pŒbšrjats sŒvŠl fšre den 15 juli 2010, dŒ bestŠmmelserna om upphandlingsskadeavgift trŠdde ikraft, som fšre utgŒngen av tidsfristen fšr genomfšrandet av det direktiv som ligger till grund fšr de aktuella bestŠmmelserna. Med hŠnsyn hŠrtill saknas det fšrutsŠttningar fšr att tillŠmpa bestŠmmel- serna om upphandlingsskadeavgift. Konkurrensverkets ansškan ska dŠrfšr avslŒs. HUR M A N …VERKLAGAR, se bilaga B (formulŠr 1). ( SAKEN Upphandlingsskadeavgift enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand- ling, L O U F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE FšrvaltningsrŠtten bifaller ansškan och fšrpliktar Migrationsverket att be- tala 5 500 000 kr i upphandlingsskadeavgift. F…RVALTNINGSRATTEN I LINK…PING S…KANDE Konkurrensverket 103 85 Stockholm MOTPART Migrationsverket 601 70 Norrkšping DOM 2012-02-14 Meddelad i Linkšping MŒlnr 3834-11 Enhet 2 A ktbllaga BILAGA A Sida 1 (13) i * J C Dok.Id 67561 Postadress Besšksadress T elefon 013-25 10 00 E-post: T elefax 013-25 11 40 Expeditionstid mŒndag Ñfredag 09:00-12:00 13:00-15:00 Box 406 581 04 Linkšping Brigadgatan 3 forvaltningsraltenilinkoping@dom.se r F…RVALTNINGSR€TTEN I LINK…PING YRKANDEN M-M. DOM Konkurrensverket ansšker i en handling som kom in den 20 juni 2011 om att Migrationsverket enligt 17 kap. 1 ¤ 3. LOU ska fšrpliktas att till staten betala 5 500 000 kr i upphandlingsskadeavgift. Migrationsverket bestrider ansškan och yrkar i fšrsta hand att fšrvaltnings- rŠtten avvisar ansškan och i andra hand att rŠtten beslutar om en lŠgre upphandlingsskadeavgift. PARTERNAS GRUNDER OCH UTVECKLING AV TALAN Konkurrensverket Migrationsverket har brutit mot LOU genom att myndigheten den 6 okto- ber 2010 utan fšregŒende annonsering enligt 7 kap. 1 ¤ LOU slutit ett byggentreprenadavtal med Brinova storp AB (nedan Brinova) om utfš- rande av ombyggnation av hyreslokal enligt krav som stŠllts upp av Migra tionsverket. Det ingŒngna avtalet uppgŒr till ett vŠrde om Œtminstone 68 850 000 kr och skulle rŠtteligen ha fšregŒtts av ett annonserat upphand- lingsfšrfarande enligt reglerna i LOU. Eftersom sŒ inte har skett, utgšr avtalet en otillŒten direktupphandling. Bakgrund Den i mŒlet alctuella affŠren mellan Migrationsverket och Brinova avser ombyggnationsarbeten i och uthyrning av en fšrvarsanlŠggning i storps kommun. Ett fšrvar Šr en anlŠggning fšr inhysning av personer som Šr frihetsberšvade enligt utlŠnningslagen (2005:716). Den 21 juli 2010 undertecknades ett dokument benŠmnt "Overenskommel se" av Migrationsverket och Brinova, Av šverenskommelsen framgŒr bl.a. fšljande. Partema ska inleda ett projekt som innebŠr att de fšrhandlar och nŒr šverenskommelse om ett hyreskontrakt avseende Migrationsverkets F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I LINK…PING fšrhyrning av hyresobjekt inom fastigheten storp Bulten. Den slutliga utformningen av hyresobjektet Šr fšremŒl fšr arbete inom en projektgrupp som parterna jŠmte tilltŠnkt entreprenšr deltar i. Parterna ska bilda en pro- jektgrupp som ska garantera att Migrationsverket ges god insyn i projekte- ringen och upphandlingen av rivningsarbetena. Migrationsverket svarar gentemot Brinova fšr utlŠgg och kostnader hŠnfšrliga till projekteringen av hyresobjektet och fšr šverenskomna och erforderliga rivningsarbeten inom fastigheten. Om projektet upphšr, ska Migrationsverket mot faktura ersŠtta nedlagda och upparbetade kostnader och utlŠgg hŠnfšrliga till projektet samt svara fšr utlŠgg och kostnader hŠnfšrliga till ŒterstŠllande av hyresob- jektet till ursprungligt skick fšre rivningsarbetena. Aktierna i Brinova ska šverlŒtas till Specialfastigheter A B samtidigt som Migrationsverket tilltrŠ- der hyresobjektet. Den 6 oktober 2010 undertecknades ett avtal benŠmnt "Hyreskontrakt fšr lokal" av Migrationsverket och Brinova. A v avtalet framgŒr bl.a. fšljande. Migrationsverket ska fr.o.m. den 1 april 2011 och tio Œr framŒt hyra lokaler pŒ fastigheten Bulten 2 i storp med gatuadress MalmšvŠgen 7. Hyreskon- traktet fšrlŠngs dŠrefter med fem Œr i taget om det inte sŠgs upp minst 24 mŒnader innan utgŒngen av respektive hyrestid. I avsnittet "Lokalens an- vŠndning", anges att lokalen med tillhšrande utrymmen hyrs ut fšr att an- vŠndas till fšrvarsanlŠggning. Migrationsverket hyr ensamt hela lokalen. Migrationsverket ska betala en grundhyra om 2 016 000 kr per Œr exklusive mervŠrdesskatt till Brinova. DŠrutšver ska Migrationsverket betala en tillŠggshyra till Brinova som Šr baserad pŒ angivna krav pŒ hyresgŠstan- passning om 6 885 000 kr per Œr exklusive mervŠrdesskatt. Det ingŒngna avtalet Šr ett byggentreprenadkontrakt Det framgŒr av avtalet den 6 oktober 2010 med tillhšrande bilagor och den šverenskommelse som fšregick avtalet, att Migrationsverket har deltagit aktivt i projekteringen av arbetena med hyresgŠstanpassningen och att an- Sida 3 3834-11 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I LINK…PING passningen utfšrs enligt lŒngtgŒende krav och anvisningar frŒn Migra- tionsverket. Det Šr tydligt att arbetena ska tŠcka behov som Migrationsver- ket specificerat och att dessa arbeten genomfšrts efter myndighetens krav och anvisningar pŒ ett sŒdant sŠtt som avses i 2 kap. 3 ¤ LOU. Migrations- verkets krav och anvisningar gŒr lŠngre Šn en hyresgŠsts vanliga krav pŒ anpassning av lokaler. Det Šr myndigheten som stŒr kostnaden fšr om- byggnadsarbetena genom ett tillŠgg pŒ hyran under tio Œr. Av kontraktet framgŒr vidare att den del av hyran som avser ersŠttning fšr hyresgŠstan- passningen (6 885 000 kr per Œr) Šr betydligt hšgre Šn den del som ršr grundhyran (2 016 000 kr per Œr). Den aktuella ersŠttningsmodellen visar att det huvudsakliga syftet med avtalet Šr ombyggnadsarbetena, och inte hyran. Avtalet den 6 oktober 2010 Šr vid dessa fšrhŒllanden att betrakta som ett byggentreprenadkontrakt. Hyresundantaget i 1 kap. 6 ¤ 1 LOU Šr inte tillŠmpligt i detta fall. Det har inte heller Œberopats nŒgon omstŠndig- het som medfšr att annonsering fick underlŒtas med stšd av 4 kap. 5-8 ¤¤ LOU. Avtalet skulle dŠrmed enligt 1 kap. 2 ¤ och 7 kap. 1 ¤ LOU ha fšre- gŒtts av en annonserad upphandling. VŠrdet fšr kontraktet uppgŒr till 68 850 000 kr och šverstiger sŒledes tršskelvŠrdet fšr byggentreprenader som Œr 2010 uppgick till cirka 48 miljoner kr. Upphandlingen skulle dŠrfšr rŠtteligen ha handlagts enligt de direktivstyrda delarna i LOU och annonse- rats i Europeiska unionens tidning och i elektronisk form i databasen Ten- ders Electronic Daily. NŒgot sŒdan annonsering har inte skett. Avtalet ut- gšr dŠrfšr en otillŒten direktupphandling. …vergŒngsbestŠmmelserna till 17 kap. LOU En otillŒten direktupphandling far, enligt fšrarbetsuttalanden (prop. 2009/10:180 s 310 och 374), anses pŒbšrjad fšrst nŠr avtalet har slutits, om inte myndigheten kan visa att ett upphandlingsfšrfarande enligt lagen rent faktiskt har pŒbšrjats vid en tidigare tidpunkt. Det ligger i sakens natur att ett fšrfarande inte samtidigt kan vara i strid med och i enlighet med lagen. Det senare ledet i fšrarbetsuttalandet att "... om inte myndigheten kan visa ¨ € ^ (3 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I LINK…PING att ett upphandlingsfšrfarande enligt lagen rent faktiskt har pŒbšrjats vid en tidigare tidpunkt..." fŒr dŠrfšr nŠrmast betraktas som en anomali som inte rimligen kan tjŠna som ledning fšr rŠttstillŠmpningen ifrŒga om den aktuel- la švergŒngsbestŠmmelsen. Det aktuella avtalet slšts den 6 oktober 2010. Vid denna tidpunkt uppstod avtalsparternas inornkontraktueUa rŠttigheter och fšrpliktelser avseende byggentreprenaden. Eftersom avtalet sŒledes har ingŒtts efter den 15 juli 2010, gŠller L O U i dess nuvarande lydelse. De ŒtgŠrder som Migrationsverket och andra instanser har vidtagit dessfšr- innan i syfte att mšjliggšra att avtalet ingicks Šr inte ett upphandlingsfšrfa- rande enligt lagen. A vtalet ingicks tvŠrtom under den felaktiga fšrutsŠtt- ningen att det var ett "hyreskontrakt" som var undantaget frŒn LOU:s till- lŠrnpningsomrŒde. A vtalet har inte heller ingŒtts genom ett fšrhandlat fšr- farande utan fšregŒende annonsering, som Migrationsverket felaktigt har pŒstŒtt. Det fšrfarandet fŒr endast anvŠndas i de situationer som anges i 4 kap. 5-9 ¤¤ LOU, vilket det inte Šr frŒga om i detta fall. Det kan ocksŒ framhŒllas att det materiella rŠttslŠget i frŒga om vad som utgšr en otillŒten direktupphandling inte har fšrŠndrats i och med 2010 Œrs lagŠndringar. Migrationsverkets handlande har sŒledes varit fšrbjudet enligt LOU ily- delsen bŒde fšre och efter den 15 juli 2010. Upphandlingsskadeavgiftens storlek Enligt Konkurrensverkets mening bšr upphandlingsskadeavgiftens storlek vid otillŒten direktupphandling berŠknas med utgŒngspunkt i det ingŒngna avtalets vŠrde. DŠrefter bšr det pršvas om det fšreligger nŒgra fšrmildran- de eller fšrsvŒrande omstŠndigheter i det enskilda fallet som kan inverka sŠnkande eller hšjande pŒ avgiften. Denna metod bidrar till en enhetlighet och fšrutsebarhet vid berŠkningen av upphandlingsskadeavgiftens storlek. Avtalets vŠrde Šr ocksŒ ett adekvat mŒtt pŒ hur allvarlig …vertrŠdelse en otillŒten direktupphandling typiskt sett Šr - j u hšgre avtalsbelopp Šr desto allvarligare bedšms švertrŠdelsen vara. A tt ha avtalets vŠrde som utgŒngs- Sida 5 3834-11 9 0 € F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I LINK…PING punkt vid berŠkningen av avgiftens storlek ligger ocksŒ i linje med allmŠn- na principer fšr system med offentligrŠttsliga sanktionsavgifter i svensk rŠtt, dŠr lagstiftaren har framhŒllit att avgiftsbelopp sŒ lŒngt som mšjligt bšr kunna utgŒ ifrŒn ett mŠtbart moment i švertrŠdelsen som gšr det mšj- ligt att fšrutse och faststŠlla hur stor avgiften ska bli i det enskilda fallet. Vad gŠller berŠkningen av avtalets vŠrde ska beaktas att det totala belopp som ska betalas Œrligen under avtalets bundna tid om tio Œr uppgŒr, exklu- sive indexreglering, till totalt 8 901 000 kr (2 016 000 + 6 885 000) fšr hyra och hyresgŠstanpassning. DŠrtill ska enligt 3 kap. 3 ¤ L O U lŠggas vad som ska betalas under fšrlŠngningsklausulens lšptid. Till kontraktsvŠrdet ska sŒledes lŠggas en Œrlig grundhyra om Œtminstone samma belopp som under den bundna kontraktstiden. Kontraktet reglerar emellertid inte hur tillŠggshyran avseende kostnaden fšr hyresgŠstanpassningen ska behandlas vid en eventuell fšrlŠngiurig. KontraktsvŠrdet skulle kunna anses uppgŒ till 8 901 000 kr per Œr under en obestŠmd tid. Konkurrensverket anser emel- lertid att det, vid bedšrnningen av avtalets vŠrde i ett mŒl om upphand- lingsskadeavgift, bšr tas hŠnsyn till avtalets konstruktion, hur modellen fšr ersŠttning har utformats samt partemas fšrmodade avsikt i frŒga om de ersŠttningar som ska betalas enligt avtalet. Det bšr ocksŒ vara av betydelse huruvida fullgšrandet av avtalets olika delar kan separeras frŒn varandra. I detta fall fŒr avtalets fšrlŠngningsklausul anses Œsyfta en fšrlŠngning av hyresdelen av avtalet och inte ytterligare ersŠttning fšr kostnaderna fšr byggentreprenaden. Kostnaderna fšr utfšrandet av hyresgŠstanpassningen torde rimligtvis ha allokerats pŒ de tio Œr som Migrationsverket Šr bundet av avtalet Den del av avtalet som avser hyra gŒr ocksŒ i detta fall att av- skilja frŒn byggentreprenaden pŒ ett sŒdant sŠtt att avtalets vŠrde bšr be- grŠnsas till den del som Šr hŠnfšrlig till entreprenaden. Konkurrensverket anser dŠrfšr att avtalets vŠrde ska berŠknas till Migrationsverkets kostnad fšr hyresgŠstanpassningen. Avtalets vŠrde uppgŒr dŒ till 68 850 000 kr (6 885 000 kr per Œr i tio Œr). Sida 6 3834-11 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I LINK…PING OtillŒtna direktupphandlingar anses bŒde av unionslagstiftaren och av den svenska lagstiftaren vara en av de allvarligaste švertrŠdelserna inom upp- handlingsomrŒdet, vilket bšr leda till att sanktionsvŠrdet i dessa fall ofta kan anses vara hšgt. E n upphandlingsskadeavgift vid otillŒten direktupp- handling bšr sŒledes ligga i den hšgre delen av skalan. Avgiften bšr enligt Konkurrensverkets mening i allmŠnhet kunna bestŠmmas till mellan fem och tio procent av avtalets vŠrde. V id otillŒtna direktupphandlingar dŠr vare sig nŒgra fšrmildrande eller fšrsvŒrande omstŠndigheter dŠrutšver Šr fšr handen, bšr avgiften kunna ligga i mitten av den hšgre delen av skalan, det vill sŠga sju-Œtta procent Šv avtalets vŠrde. €ven om den exakta grŠn- sen mellan vad som utgšr normala kundanpassningar av en hyreslokal (och dŠrmed Šr undantaget upphandlingsplikt enligt LOU) och en upphand- lingspliktig byggentreprenad i vissa fall kan vara svŒr att dra, kan den ak- tuella ombyggnationen av lokalerna inte sŠgas ligga i nŒgon grŒzon. NŒgon oklarhet vad gŠller reglernas tillŠmplighet - som Migrationsverket pŒstŒtt att det finns i detta fall - fšreligger inte. Avtalet Šr ett klart fall av en otillŒ- ten direktupphandling. Det har inte framkommit nŒgra omstŠndigheter kring den aktuella švertrŠdelsen av vare sig fšrmildrande eller fšrsvŒrande karaktŠr. E n upphandlingsskadeavgift om 5 500 000 kr utgšr knappt Œtta procent av avtalets vŠrde. Den yrkade avgiften Šr enligt Konkurrensverkets mening en avskrŠckande och proportionerlig sanktion fšr den aktuella švertrŠdelsen. Migrationsverket Reglerna om upphandlingsskadeavgift Šr inte tillŠmpliga pŒ Migrations- verkets upphandling av ombyggnation av fšrvarsenheten i storp, efter- som denna pŒbšrjades fšre de aktuella reglemas ikrafttrŠdande. Fšr det fall fšrvaltningsrŠtten anser att reglerna om upphandlingsskadeavgift Šr till- lŠmpliga i fšrevarande fall, Šr det yrkade beloppet om 5 500 000 kr orim- ligt hšgt. Sida 7 3834-11 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I LINK…PING Med beaktande av att en otillŒten direktupphandling anges vara f š r handen "nŠr ett avtal har slutits utan att upphandlingen har annonserats enligt be- stŠmmelserna i LOU", fŒr det anses stŒ klart att en myndighet kan visa att "ett upphandlingsfšrfarande enligt lagen" rent faktiskt har pŒbšrjats v i d en tidigare tidpunkt, Šven om upphandlingen inte har annonserats. Migra- tionsverket kan i detta sammanhang konstatera att fšrhandlat fšrfarande utan fšregŒende annonsering - eller direktupphandling - Šr "ett upphand- lingsfšrfarande enligt lagen". Migrationsverket fick i september 2009 regeringens medgivande till att underteckna fšrslag till avsiktsfšrklaring med efterfšljande hyresavtal av- seende ett fšrvar i storps kommun. Upphandlingen pŒbšrjadesbetydligt tidigare Šn sŒ. A v beslut frŒn LŠnsstyrelsen i SkŒne lŠn framgŒr bl.a. att kommunfullmŠktige i storps kommun den 28 september 2009 beslutade att anta detaljplan avseende fastigheten Bulten 2 i syfte att Migrationsver- ket ska kunna inrŠtta en fšrvarsanlŠggning. Dessa handlingar visar att ver- ket redan vid den tidpunkten hade kommit lŒngt i fšrhandlingarna med Brinova avseende fšrvaret i storp. Ett fšrhandlat fšrfarande utan fšregŒ- ende annonsering - eller med andra ord "ett upphandlingsfšrfarande enligt lagen" - har rent faktiskt pŒbšrjats fšre den 15 juli 2010. A tt det inte har funnits fšmtsŠttningar fšr att tillŠmpa detta fšrfarande och att det bedšms varit otillŒtet, kan med beaktande av fšrarbetsuttalanden rimligen inte pŒ- verka bedšmningen av nŠr upphandlingen ska anses pŒbšijad. Reglerna om upphandlingsskadeavgift Šr dŠrmed inte tillŠmpliga, varfšr ansškan om upphandlingsskadeavgift ska avvisas. Fšr det fall fšrvaltningsrŠtten Šndock anser att reglerna om upphandlings- skadeavgift Šr tillŠmpliga, anser Migrationsverket att den yrkade avgiften Šr orimligt hšg. Den oklarhet vad gŠller reglemas tillŠmplighet som ŠndŒ mŒste anses fšreligga i fšrevarande fall, ska rimligen anses vara en fšr- mildrande omstŠndighet som inverkar sŠnkande pŒ avgiften. Sida 8 3834-11 F…RVALTNINGSR€TTEN I LINK…PING DOM SK€LEN F…R R€TTENS AVG…RANDE Av 17 kap. 1 ¤ punkten 3 L O U framgŒr att fšrvaltningsrŠtten fŒr besluta att en upphandlande myndighet ska betala en sŠrskild avgift (upphandlings- skadeavgift), om myndigheten har slutit avtal med en leverantšr utan fšre- gŒende annonsering enligt bland annat 7 kap. 1 ¤ L O U . Upphandlingsskadeavgiften ska enligt 17 kap. 4 ¤ L O U uppgŒ till lŠgst 10000krochhšgst 10000000kr.AvgiftenfŒremellertidinte šverstiga tio procent av kontraktsvŠrdet. Enligt 17 kap. 5 ¤ fšrsta stycket LOU ska vid faststŠllande av upphand- lingsskadeavgiftens storlek sŠrskild hŠnsyn tas till hur allvarlig švertrŠdel- sen Šr. I ringa fall ska nŒgon avgift inte beslutas. Avgiften fŒr efterges, o m det finns synnerliga skŠl. Av lagens fšrarbeten framgŒr betrŠffande švertrŠdelsens sanktionsvŠrde bl.a. fšljande. Inom de givna beloppsramama bšr beslutande instans ha ett betydande utrymme att faststŠlla avgiftens storlek. Det bšr dock erinras o m att det i Šndringsdirektivet fšreskrivs att de alternativa sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och avskrŠckande. Syftet med fšrslaget Šr attju allvarligare švertrŠdelsen kan anses vara, desto hšgre belopp bšr sanktionsavgiften faststŠllas till. V id bedšmningen av sanktionsvŠrdet bšr Šven vŠgas in hur klar švertrŠdelsen kan anses vara. Om det t.ex. Šr sŒ att rŠttslŠget Šr oklart bšr det pŒverka sanktionsvŠrdet sŒ att švertrŠdelsen anses mindre allvarlig. Som framgŒtt tidigare anses otillŒtna direktupp- handlingar exempelvis vara en av de allvarligaste švertrŠdelserna inom upphandlingsomrŒdet, vilket bšr leda till att sanktionsvŠrdet i dessa fall ofta kan anses vara hšgt. Om det dŠremot i visst fall Šr oklart i rŠttspraxis huruvida en viss vara eller tjŠnst ska upphandlas och nŒgon upphandling inte har skett, bšr sanktionsvŠrdet anses relativt lŒgt just i det fallet, trots att det konstateras att upphandlingsbestŠmmelserna skulle ha iakttagits. [...] V idare kan avtalstidens lŠngd och vŠrdet pŒverka sanktionsvŠrdet p Œ sŒ sŠtt att sanktionsvŠrdet anses hšgre om en otillŒten direktupphandling gjorts och avtalet i frŒga avser en fšrhŒllandevis lŒng tid eller hšgt vŠrde (prop. 2009/10:180 s 197). - 1 specialmotiveringen till 17 kap. 5 ¤ L O U uttalas bl.a. fšljande. Domstolen har stort utrymme att ta hŠnsyn till alla relevanta omstŠndigheter inom ramen fšr upphandlingsskadeavgiftens av- skrŠckande syfte. Detta innebŠr att hŠnsyn ska tas till sŒvŠl fšrsvŒrande som fšrmildrande omstŠndigheter. UtgŒngspunkten bšr dock vara att av- giften bestŠms sŒ att myndigheten avhŒller sig frŒn …vertrŠdelser av lagen samt att Šven andra avhŒller sig frŒn švertrŠdelser. Ju allvarligare švertrŠ- delsen kan anses vara, desto hšgre belopp bšr sanktionsavgiften faststŠllas till. (a.a. s 369 - 370). F…RVALTNINGSR€TTEN I LINK…PING DOM FšrvaltningsrŠttens bedšmning Omfattas avtalet den 6 oktober 2010 av LOU? Konkurrensverket har anfšrt att det avtal som slutits mellan Migrations- verket och Brinova den 6 oktober 2010 Šr att betrakta som ett byggentre- prenadkontrakt enligt 2 kap. 3 ¤ LOU och att det omfattas av fšrfarande- reglerna i LOU. Migrationsverket har inte ifrŒgasatt den uppfattningen. LOU gŠller fšr bl.a. offentlig upphandling av byggentreprenader, men dŠr- emot inte fšr kontrakt som avser hyresrŠtt, se 1 kap. 2 och 6 ¤¤ LOU. A v fšrarbetena till 1 kap. 6 ¤ (prop. 2006/07:128 s 290 f) framgŒr bl.a. att som byggentreprenad avses fall dŠr en myndighet som behšver lokaler i stŠllet fšr att lŒta uppfšra en byggnad pŒ egen mark lŒter ett byggfšretag uppfšra en byggnad efter myndighetens anvisningar pŒ mark som inte Šgs av myn- digheten fšr att sedan fšrvŠrva fastigheten med den uppfšrda byggnaden. Samma sak gŠller nŠr en myndighet som avser att hyra lokaler och som i stŠllet fšr att fšrst gšra det och sedan lŒta bygga om dem uppdrar Œt fastig- hetsŠgaren att lŒta utfšra ombyggnaden efter myndighetens anvisningar och sedan hyra lokalerna. Dessa fall omfattas av lagens bestŠmmelser om offentlig upphandling. Avtalet mellan Migrationsverket och Brinova har visserligen betecknats som hyreskontrakt. Den Œrliga grundhyran uppgŒr dock endast till 2 016 000 kr vilket ska jŠmfšras med att 6 885 000 kr Œrligen avser vad som betecknas som hyresgŠstanpassning. Det sistnŠmnda innefattarrelativt omfattande bygg- och markarbeten och som ska gšras efter Migrationsver- kets krav. Mot bakgrund av detta och det som i švrigt framkommit om avtalets utformning och innehŒll bedšmer fšrvaltningsrŠtten att avtalet Šr att betrakta som ett byggentreprenadskontrakt enligt 2 kap. 3 ¤ LOU. Reg- lerna i L O U Šr dŠrfšr tillŠmpliga p Œ tilldelningen av kontraktet. F…RVALTNINGSR€TTEN I LINK…PING DOM Enligt 7 kap. 1 ¤ LOU ska en upphandlande myndighet som avser att till- dela ett kontrakt eller ingŒ ett ramavtal annonsera upphandlingen, o m inte nŒgot annat fšljer av 4 kap. 5-8 ¤¤. I dessa bestŠmmelser regleras nŠr en upphandlandemyndighetfŒranvŠnda fšrhandlat fšrfarande utan fšregŒen- de annonsering. Det gŠller bl.a. vid tilldelning av byggentreprenadkontrakt vid synnerlig brŒdska och vid komplettering eller upprepning av sŒdana kontrakt. Migrationsverket har inte Œberopat nŒgon omstŠndighet som medfšr att annonsering fick underlŒtas med stšd av 4 kap. 5-8 ¤¤ LOU. Fšrvaltnings- rŠtten kan inte heller se att det skulle ha fšrelegat nŒgon sŒdan undantagssi- tuation. Tilldelningen av kontraktet borde dŠrfšr ha fšregŒtts av en annon- serad upphandling i enlighet med 7 kap. 1 ¤ LOU. Eftersom det inte skett, utgšr avtalet en otillŒten direktupphandling. r bestŠmmelserna i 17 kap. LOU tillŠmpliga? NŠsta frŒga att pršva gŠller om den otillŒtna upphandlingen pŒbšrjades fšre eller efter den 15 j uli 2010. Reglerna om upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. LOU trŠdde i kraft den 15 juli 2010 och gŠller fšr upphand- lingar som pŒbšrjats efter ilaafttrŠdandet. Huvudregeln nŠr det gŠller otil- lŒten direktupphandling Š r enligt lagens fšrarbeten (prop. 2009/10:180 s 310) att upphandlingen fŒr anses pŒbšrjad fšrst nŠr avtalet har slutits, o m inte myndigheten kan visa att ett upphandlingsfšrfarande enligt lagen rent faktiskt har pŒbšrjats vid en tidigare tidpunkt. Inledningsvis bedšmer fšrvaltningsrŠtten att de ŒtgŠrder som Migrations- verket och andra myndigheter har vidtagit i syfte att mšjliggšra att avtalet ingicks inte kan anses utgšra ett led i ett upphandlingsfšrfarande enligt LOU. Det framgŒr vidare att beršrda myndigheter och Migrationsverket uteslutande handlagt Šrendet som om det gŠllde ett hyreskontrakt. Det finns inget i de handlingar som lŠmnats in i mŒlet som visar att verket ens F…RVALTNINGSR€TTEN I LINK…PING DOM Sida 12 3834-11 švervŠgt annonsering eller švrigt upphandlingsfšrfarande enligt reglerna i LOU. Migrationsverket kan dŠrmed inte anses ha pŒbšrjat ett upphand- lingsfšrfarande enligt LOU i syfte att ingŒ avtalet i enlighet med reglerna i LOU. Upphandlingen fŒr dŠrmed anses ha pŒbšrjats fšrst nŠr avtalet mel- lan Migrationsverket och Brinova slšts, dvs. den 6 oktober 2010. Reglerna om upphandlingsskadeavgift i L O U Š r dŠrfšr tillŠmpliga pŒ den aktuella direktupphandlingen. Upphandlingsskadeavgiftens storlek Upphandlingsskadeavgiften ska uppgŒ till lŠgst 10 000 k r och hšgst 10 000 000 kr. Avgiften fŒr inte šverstiga tio procent av kontraktsvŠrdet. BerŠkningen av kontraktsvŠrdet ska ske enligt 3 kap. 3 och 4 ¤¤ eller 15 kap. 3 a ¤ LOU. Konkurrensverkets berŠkning av det aktuella kontraktets vŠrde har inte ifrŒgasatts av Migrationsverket. Enligt fšrvaltningsrŠttens mening kan Konkurrensverkets berŠkning - som innebŠr en begrŠnsning i tid till att endast omfatta den grundlŠggande tioŒriga hyrestiden och som avgrŠnsas till att innefatta Migrationsverkets kostnader fšr hyresgŠstanpassning - i vart fall inte anses leda till fšr hšgt vŠrde. BerŠkningen fŒr ocksŒ anses stŒ i šverensstŠmmelse med reglerna om berŠkning av kontraktsvŠrdet i 3 kap. 3 och 4 ¤¤ LOU. KontraktsvŠrdet ska sŒledes berŠknas uppgŒ till 68 850 000 kr. Upphandlingsskadeavgiften ska dŠrmed bestŠmmas inom intervallet10000- 6885000kr. Vid faststŠllande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska sŠrskild hŠn- syn tas till hur allvarlig švertrŠdelsen Šr. HŠnsyn kan bl.a. tas till hur klar švertrŠdelsen kan anses vara, avtalstidens lŠngd och vŠrdet av kontraktet. FšrvaltningsrŠtten har tidigare konstaterat att Migrationsverket hantering av byggentreprenadkontraktet Šr att betrakta som en otillŒten direktupp- F…RVALTNINGSR€TTEN I LINK…PING DOM handling. Det i sig bšr ses om en omstŠndighet som pŒverkar sanktions- vŠrdet i hšjande riktning. Det kan vidare noteras att Migrationsverket inte hŠvdat att rŠttslŠget i nu aktuellt avseende skulle ha varit oklart och enligt fšrvaltningsrŠttens mening finns inte heller stšd fšr att hŠvda annat Šn att det Šr frŒga om en klar švertrŠdelse. Det Šr dessutom bŒde frŒga om en relativt lŒng avtalstid och Šven hšgt kontraktsvŠrde. Det har inte fram- kommit nŒgra fšrmildrande omstŠndigheter som bšr gšra švertrŠdelsen mindre allvarlig. SanktionsvŠrdet fŒr dŠrfšr anses vara hšgt och avgiften bšr bestŠmmas inom den švre delen av det tidigare angivna intervallet Med hŠnsyn till alla relevanta omstŠndigheter bedšmer fšrvaltningsrŠtten att det inte framkommit skŠl att bestŠmma en lŠgre upphandlingsskadeav- gift Šn den Konkurrensverket ansškt om, vilken motsvarar cirka Œtta pro- cent av kontraktsvŠrdet. Det saknas skŠl att efterge avgiften. Migrations- verket ska sŒledes fšrpliktigas att till staten betala 5 500 000 kr i upphand- lingsskadeavgift. H U R M A N … V E R K L A G A R , se b i l a g a 1 ( D V 3 1 0 9 / 1 D L O U ) HUR MAN …VERKLAGAR Den som vill šverklaga kammarrŠttens avgšrande ska skriva till Hšgsta fšrvaltningsdomstolen. Skrivelsen stŠlls alltsŒ till Hšgsta fšrvaltningsdomstolen men ska skickas eller lŠmnas till kammarrŠtten. …verklagandet ska ha kommit in till kammarrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Tiden fšr šverklagande fšr det allmŠnna rŠknas dock frŒn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fšr šverklagande infaller pŒ en lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyŒrsafton, rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i Hšgsta fšrvaltningsdomstolen fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. Hšgsta fšrvaltningsdomstolen lŠmnar pršvningstillstŒnd om det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att talan pršvas eller om det fšreligger synnerliga skŠl till sŒdan pršvning, sŒsom att grund for resning fšreligger eller att mŒlets utgŒng i kammarrŠtten uppenbarligen beror pŒ grovt fšrbiseende eller grovt misstag. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr kammarrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till Hšgsta fšrvaltningsdomstolen varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och ges in i original samt innehŒlla fšljande uppgifter; 1. 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning lŠmnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i mŒlet. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras Šr det viktigt att anmŠlan snarast gšrs till Hšgsta fšrvaltningsdomstolen det beslut som šverklagas med uppgift om kammarrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet de skŠl som klaganden vill Œberopa fšrsin begŠran om att fŒ pršvningstillstŒnd den Šndring av kammarrŠttens beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd och skŠlen fšr detta de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Dvr.ii FormulŠr I Bilaga B