FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-06-10 Meddelad i Stockholm Mål nr 9655-11 Enhet 17 Sida 1 (7) 2011 -06- 1 3 Doss Aktbil Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller Holger Andreasen AB:s ansökan om ingripande enligt LOU på så vis att domstolen förordnar att Stockholms universitets offentliga upphandling (diarienummer SU 464-15-0009-11) av bärbar mineralanalysator ska göras om. Holger Andreasen AB, 556060-2632 Box 1130 701 11 Örebro ,; MOTPART Avd Dnr Stockholms Universitet, 202100-3062 106 91 Stockholm SAKEN Dok.Id 130141 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon 08-561680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Tegeluddsvägen 1 08-561680 00 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15 :00 E-post: KONKURRENSVERKET Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9655-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Stockholms universitet (universitetet) genomför en offentlig upphandling med diarienummer SU 464-15-0009-11. Upphandlingen avser en handbu­ ren mineralanalysator, XRF. Upphandlingen sker genom förenklat förfa­ rande enligt 15 kap. LOU. I tilldelningsbeslut, som sändes ut till leveran­ törerna via e-post den 27 april 2011, har universitetet meddelat att upp­ handlingen har resulterat i ett beslut att träffa avtal med annan leverantör än Holger Andreasen AB (bolaget). Bolaget ansöker om överprövning och yrkar i första hand att anbudet från Scantec ska ogiltigförklaras och förkastas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om i sin helhet. Till stöd för sin talan anför bola­ get i huvudsak följande. Vinnande anbud från Scantec innehåller en reservation angående priset. Reservationen innebär att det slutliga priset som den upphandlande enheten får betala är beroende av valutakursen på euron. Scantecs anbud kan därför inte anses som komplett. För att kunna göra en rättvis bedömning mellan olika anbud är det fundamentalt att varje anbud innehåller en bestående prisuppgift. Scantec uppfyller därmed inte ska-kravet kring prisuppgift som anges i sektion 4.1 i förfrågningsunderlaget. Angående felaktigheter i förfrågningsunderlaget anför bolaget bl.a. föl­ jande. För att utvärderingar i offentliga upphandlingar ska kunna kontrol­ leras och prövas i efterhand måste förfrågningsunderlagen uppfylla kraven i den EU-rättsliga principen om transparens i 1 kap. 9 § LOU. Denna prin­ cip brukar sammanfattas som att upphandlingen måste vara förutsägbar. Förfrågningsunderlaget måste vara tydligt i fråga om hur den upphand­ lande myndigheten tänkt räkna fram en vinnare. För att uppnå denna Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9655-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen förutsägbarhet måste, för det första, tilldelningskriteriema vara tydliga. För det andra måste poängfördelningsprincipema vara förbestämda så att poängfördelningen inte blir godtycklig. För det tredje ska tilldelningskrite­ riema vara viktade eller rangordnade så som anges i 15 kap. 16 § LOU. Inget av detta är uppfyllt i förfrågningsunderlaget. Tilldelningskriterierna är svåra att hitta i förfrågningsunderlaget. Bedömningen av de inkomna anbuden är fullkomligt godtyckligt genomförd. Inget av de använda krite-• rierna finns närmare beskrivet. Det är inte möjligt att veta vad som menas med kriteriet batteriets kvalite ochfunktion, eller kriteriet analyssäkerhe­ ten. Detta lämnar ett stort utrymme för en skönsmässig bedömning. Det är också svårt att förstå vad som ska tolkas som ska-krav och vad som kom­ mer användas som tilldelningskriterier. Vid en jämförelse av tilldelnings­ beslutet och utvärderingsprotokollet med förfrågningsunderlaget framgår att den upphandlande enheten inte har följt sin egen rangordning. Den upphandlande enheten har frångått sin elvapunkterslista i förfrågnings­ underlaget. Det är inte tillåtet att lägga till eller ta bort något tilldelnings­ kriterium när den upphandlande enheten gör sin utvärdering. Till stöd för detta åberopas mål C-513/99 från EU-domstolen. På det sätt kriterierna står uppställda i förfrågningsunderlaget blir de inte mätbara vilket leder till att en obegränsad valfrihet uppstår för den upphandlande enheten. I mål C-532/06 klargör EU-domstolen att tilldelningskriterier som inte är till­ räckliga utifrån principen om transparens sannolikt innehåller ett antal underkriterier. Sådana underkriterier ska anges redan i annonsen eller förfrågningsunderlaget. Detta har inte gjorts i nu aktuell upphandling. Det tycks dessutom som om den upphandlande enheten rangordnat sina krite­ rier i förfrågningsunderlaget. Om detta görs ska kriterierna rangordnas i fallande prioritetsordning. Detta torde innebära att man tillmäter det första kriteriet ett större värde än det sista. Detta har inte gjorts vid utvärderingen eftersom alla kriterier är viktade med 25 % i tilldelningsrapporten. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9655-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Angående referenser anför bolaget bl.a. fö\jande. Att endast ange referen­ ser som ett kriterium eller del av kriterium utan att närmare fastställa krite­ riets innebörd är inte tillåtet, enligt en dom från Kammarrätten i Sundsvall den 30 juni 2000 (mål nr 1669-2000). I den nu aktuella upphandlingen framgår inte kriteriets innebörd eller hur den upphandlande myndigheten kommit fram till poängen angående referenser. Bolaget riskerar att lida skada om universitetet agerar i enlighet med tilldelningsbeslutet. Universitetet bestrider att Scantecs anbud ska ogiltigförklaras och anför härvid att den utvärderingsmodell universitetet valt implicerar att även det högsta anbudet kan vinna kontraktet, förutsatt att övriga kriterier är upp­ fyllda. Universitetet bestrider inte bolagets talan i övrigt. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Av 1 kap. 2 § LOU följer att vid offentliga upphandlingar avseende kont­ rakt vars värde understiger tröskelvärdena enligt SFS 2010:53, ska 15 kap. tillämpas. Enligt 15 kap. 2 § LOU ska, såvitt är av betydelse i detta mål, även 1 och 16 kap. tillämpas i fråga om upphandlingar under tröskelvärdet. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 15 kap. 16 § LOU framgår bl.a. följande. Den upphandlande myndig­ heten ska antingen ange hur de olika kriterierna som avses i 12 kap. 1 § andra stycket viktas vid bedömningen av vilket anbud som är det ekono­ miskt mest fördelaktiga eller ange kriterierna i fallande prioritetsordning. Kriterieviktningen eller prioritetsordningen ska anges i annonsen om upphandling, i ansökningsinbjudan eller i förfrågningsunderlaget. I 16 kap. 5 § LOU stadgas följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9655-11 Allmänna avdelningen Förvaltningsrättens bedömning En ansökan om överprövning enligt LOU avser frågan huruvida den upp­ handlande myndigheten brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, samt om detta medfört att en leverantör lidit eller kan komma att lida skada. För att vinna bifall till en talan om åtgärd enligt LOU krävs således dels att fel förekommit i upphandlingen, dels att felet varit till men för den sökande. För det fall förvaltningsrätten finner att upphandlingen genomförts i strid med LOU och detta medfört att en leverantör lidit eller kan komma att lida skada ska domstolen förordna om rättelse alternativt att upphandlingen ska göras om. När det gäller valet mellan rättelse eller att upphandlingen ska göras om har Högsta förvaltningsdomstolen i RÅ 2005 ref. 47 uttalat att prövande domstol har att, oavsett hur yrkandet utformats, välja mellan att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas. I avgöran­ det hade den brist som konstaterats inte påverkat upphandlingens konkur­ rensuppsökande skede, utan i stället utvärderingsfasen, och det ansågs där­ för tillräckligt att denna senare fas av upphandlingen rättades. I de fall bris­ ten är att hänföra till det så kallade konkurrensuppsökande skedet förelig­ ger möjlighet för domstolen att förordna att upphandlingen ska göras om. Av Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i RÅ 2009 ref. 69 framgår att som huvudprincip i mål om offentlig upphandling bör krävas att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka omständigheter denne grundar sin talan på. Förvaltningsrätten är såle­ des bunden av de omständigheter sökanden har lagt till grund för sin talan. Förvaltningsrätten är dock inte bunden av de yrkanden som framförts eller den ordning i vilken de uppställts. I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9655-11 Allmänna avdelningen Med brister i det konkurrensuppsökande skedet avses huvudsakligen bris­ ter vid utformningen av förfrågningsunderlaget, felaktig annonsering av upphandlingen etc. Det rör sig således om felaktigheter som inte endast består i ett felaktigt genomförande av en i sig korrekt utformad upphand­ ling. Bolaget har i sin ansökan om överprövning anmärkt på ett flertal bris­ ter vilka enligt förvaltningsrättens mening är att hänföra till det konkur­ rensuppsökande skedet. Bolaget har bl.a. påtalat följande brister i förfrågningsunderlaget. Tilldel­ ningskriterierna är otydliga och poängfördelningsprincipen är inte förbes­ tämd. Det är inte preciserat vad de uppställda kriterierna innebär. Det är omöjligt att veta vad som avses med kriteriet batteriets kvalite och funktion och kriteriet analyssäkerheten. Det är inte heller närmare fastställt vad som avses med kriteriet referenser. Tilldelningskriterierna är vidare inte viktade så som anges i 15 kap. 16 § LOU. På det sätt kriterierna är uppställda blir de inte mätbara. Det tycks som att kriterierna är rangordnade. Vid rangord­ ning ska kriterierna rangordnas i fallande prioritetsordning, detta har inte gjorts eftersom alla kriterier är viktade med 25 % i tilldelningsrapporten. I förarbetena till LOU (prop. 1992/93:88 s. 52) anförs avseende de fall där prövningsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet används att detta måste anges i annonsen om upphandling. I annonsen ska då också an·" ges vilka kringomständigheter man anser ska spela särskild roll för pröv­ ningen. Dessa omständigheter ska dessutom, om det är möjligt, rangordnas i förhållande till dess relativa betydelse. En upphandlande enhet måste no­ ga ange vilka omständigheter den avser att beakta i de fall den väljer att an­ ta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Förvaltningsrätten delar bolagets uppfattning att tilldelningskriterierna är vaga och oprecist utformade. Det framgår vidare inte av förfrågningsunder­ laget om de olika kriterierna har angetts i fallande prioritetsordning eller I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 7 9655-11 om, och i så fall hur, kriterierna kommer att viktas vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Av utvärderings­ rapporten framgår dock att samtliga bör-krav på s. 9 i förfrågningsunder­ laget har bedömts vara likvärdiga och viktats till 25 % vardera. Även med beaktande av att utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade i vissa fall kan godtas (RÅ 2002 ref. 50) är det aktuella förfrågningsunder­ laget så oklart utformat vad gäller innehållet i tilldelningskriterierna och hur bedömningen av kriterierna kommer att göras att det finns en uppenbar risk för godtycke och subjektiva bedömningar vid utvärderingen av anbu­ den. Vad som kommer att ge poäng vid utvärderingen framgår inte på ett klart sätt och anbudsgivarna har därför inte kunnat förutse hur deras anbud kommer att bedömas. Mot bakgrund av det anförda finner förvaltningsrätten att förfrågningsun­ derlaget inte är tillräckligt transparent och står därmed i strid med 1 kap. 9 § LOU. Detta har medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada och det finns således grund för ingripande enligt LOU. Eftersom bristerna kan antas ha påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede kan rättelse inte komma i fråga. Bolagets ansökan ska därmed bifallas på så vis att upphandlingen ska göras om. Mot bakgrund av ovan gjorda bedömning saknas anledning för förvalt­ ningsrätten att ta ställning till bolagets yrkande om att det vinnande anbu­ det ska ogiltigförklaras. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU). ( Jt?'VJ� L,1/ec:�7 '�-:fc:>hanna Gokall � / Förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit Anna Brynolfsson.