FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-11-2.3 Meddelad i Stockholm Mål nr 22132-11 Enhet 13 Sida 1 (9) Lernia Utbildning AB, 556467-3381 Ombud: Advokaten OlofHallberg ochjur. kand. Lina Schött Advokatfirman Lindahl KB Box 1065 101 39 Stockholm Avd ,,,,.... ,.,. �.,."' ... _ i....,ij " I �- J Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU MOTPART Arbetsförmedlingen Juridiska enheten 113 99 St0ckholm �I Doss Aktbil Dnr SAKEN DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Lernia Utbildning AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 184000 Postadress Besöksadress Telefon 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom,se 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 2 22132-11 BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Arbetsförmedlingen genomför upphandling av arbetsmarknadsutbildning i Bygg- och anläggning, dnr Af 2011/227944 på sex utbildningsorter, bl.a. Halmstad. I tilldelningsmeddelande och upphandlingsprotokoll avsänt den 24 oktober 2011 meddelade Arbetsförmedlingen att man, på utbildnings­ orten Halmstad, antagit anbudet från Baggium ByggSoft AB (Movant AB fr.o.m. 2011-09-28). Anbudsgivaren Lernia Utbildning AB (nedan Lemia) hade diskvalificerats med motiveringen att lokalerna inte uppfyller skall­ kraven på lämplighet. Lernia ansöker om överprövning på leveransorten Halmstad och yrkar i första hand att upphandlingen där ska göras om, i andra hand att rättelse ska vidtas så att Lernias anbud kvalificeras och utvärderas samt tilldelas kontralct på leveransorten Halmstad. Arbetsförmedlingen bestrider bifall till ansökan. PARTERNAS TALAN Lernia anför, till stöd för sin talan, bl.a. följande. Arbetsförmedlingen har som obligatoriskt krav ställt att anbudsgivaren vid sista anbudsdagen, den 5 september 2011, ska förfoga över lämplig lokal. Det räcker således inte med att anbudsgivaren funnit en lämplig lokal och tecknat ett villkorat kontrakt, utan anbudsgivaren måste dessutom ha anpassat lokalen till efter­ frågat skick redan cirka fyra månader innan utbildningen ska påbörjas. Detta krav är oproportionerligt. Eftersom anbudsgivaren vid sista dag för anbudslämning inte kan veta om de ska få uppdraget, måste anbudsgivaren ta en mycket stor ekonomisk risk i fråga om lokalen. Kravet kan innebära att en leverantör iordningsställer en lämplig lokal helt i onödan eftersom man inte tilldelas kontrakt. Att ställa detta krav gynnar endast större före- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22132711 Allmänna avdelningen tag med ekonomiska marginaler, eller redan etablerade företag som har lämpliga lokaler. Mindre eller nya företag har inte denna möjlighet efter­ som de inte har samma ekonomiska reserver. Kravet är därför konkurrens­ begränsande. Förfrågningsunderlaget kan inte tolkas på något annat sätt än att skall-kraven avseende lokalerna måste vara uppfyllda per sista anbuds­ dag; om bolaget nu hävdar att en annan tolkning ska göras är det brist i förfrågningsunderlagets transparens på denna punkt. -Arbetsförmedling­ ens förfrågningsunderlag är kortfattat avseende kraven på lämplig lokal. Av Kammarrätten i Göteborgs dom i mål 4646-10 framgår att alla under­ kriterier som en upphandlande myndighet tillämpar måste framgå av för­ frågningsunderlaget. Arbetsförmedlingen beskriver inte vad de anser vara en lämplig lokal förutom att hänvisa till riktlinjer och rekommendationer från Arbetsmiljöverket och Handisam (Myndigheten för handikappolitisk samverkan). Ingenting preciseras i förfrågningsunderlaget om t.ex. storlek, förvaring, takhöjd, ljusinsläpp eller form av gemensarnhetsutryrnmen. Ändå används dessa kriterier i utvärderingsmodellen. Därtill har Arbets­ förmedlingen efterfrågat endast ja- eller nej-svar avseende lokalerna, varför anbudsgivarna inte ges möjlighet att beskriva hur, när och varför de anser att de offererade lokalerna är lämpliga. Ingenstans i förfrågningsunderlaget framgår att en godtagbar beskrivning av lokalerna måste finnas vid anbuds­ inlämningen, vilket Arbetsförmedlingen nu hävdar. -Lernia ifrågasätter vidare Arbetsförmedlingens ståndpunkt gällande den offererade lokalens lämplighet. Lernia har som profession att planera och genomföra allehanda utbildningar, och har valt att erbjuda den aktuella lokalen utifrån gedigen erfarenhet av liknande uppdrag samt utifrån Arbetsförmedlingens krav i förfrågningsunderlaget. Eftersom Lernia i dag bedriver en annan typ av utbildning i anslutning till den offererade lokalen känner man mycket väl till lokalens förutsättningar. I dag används den till el- och verkstadsteknisk utbildning, men efter viss anpassning skulle den bli lämplig för aktuellt uppdrag. Vid besiktningen av lokalen var Lernia tydliga avseende att vissa delar av lokalen behöver anpassas. Uppgiften i utvärderingsprotokollet om !STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22132-11 Allmänna avdelningen att lokalytan endast är cirka 200 kvm är direkt felaktig eftersom detta avser bygghallens yta. Tillsammans med utomhusområdena som kan utnyttjas är ytan cirka 500 kvm vilket är tillräckligt för efterfrågade 30 samtidiga del­ tagare. Vid besiktningen har Lernia muntligt angett att man har möjlighet att vid behov utöka lokalytan upp till 1000 kvm tre månader in i avtalet. Vidare anför Arbetsförmedlingen, i utvärderingsprotokollet, att gemen­ samhetsytorna är otillfredsställande trots att man i förfrågningsunderlaget inte preciserat hur dessa ska vara beskaffade. De alctuella gemensamhets­ ytorna, som inte bara avser pentry utan också teorisalar och grupprum, av­ ser annan yta än ovan angivna yta för praktisk yrkesutbildning och är stor­ leksmässigt anpassad efter antalet deltagare. Arbetsförmedlingen har tidi­ gare godtagit dessa gemensamhetsytor vilka utgör del av en större lokal vari annan utbildning pågår i Arbetsförmedlingens regi. Den information som har framkommit vid Lernias förtydligande av sitt anbud och vid lokal­ besiktningen är en del av anbudet och kan inte bortses från av Arbetsför­ medlingen. Sammanfattningsvis har Lernia lidit skada av att Arbetsför­ medlingen brutit mot likabehandlings- proportionalitets- och transparens­ principen. Om Arbetsförmedlingen hade agerat i enlighet med LOU och de EU-rättsliga principerna skulle bolaget ha tilldelats kontraktet på leverans­ orten Halmstad eftersom Lernia offererade det lägsta priset. Arbetsförmedlingen anför, till stöd för sin talan, bl.a. följande. Ingenstans i förfrågningsunderlaget anges att ett villkor skulle vara att anbudsgivaren skulle förfoga över lokalerna rent fysiskt vid anbudstidens slut. Det är en egen villfarelse som Lernia bygger sitt argumenterande på. Om lokalerna redan finns kan de besiktigas för ytterligare klargörande av deras lämplig­ het, vilket har skett i detta fall. - Arbetsföi:medlingen har i upphandlingen angett krav på att lämpliga lokaler, enligt närmare beskrivning, skulle er­ bjudas i anbudet. I förfrågningsunderlaget har Arbetsförmedlingen ett antal ja- och nej-frågor avseende lokaler samt två frågor om kommunikationer och gemensamhetsutrymmen där anbudsgivaren ska lämna beskrivningar. I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22132-11 Allmänna avdelningen Dessutom finns en uppmaning om att bifoga skiss över erbjudna lokaler. En godtagbar beskrivning av lokalerna ska naturligtvis i princip föreligga i själva anbudet och komplettering har vid behov kunnat inhämtas. - Lemias beskrivningar i anbudet var innehållslösa och mycket kortfattade. Den bi­ fogade skissen på lokalerna var helt oanvändbar för att bedöma ytor eller hur de var tänkta att användas. Anbudet var i denna del mycket bristfälligt. Arbetsförmedlingen begärde ett förtydligande avseende lokaler vilket be­ svarades av Lemia den 21 september 2011. I svaret anges bygghallens dvs. lokalens yta till 210 kvm och dessutom nämns en utomhusyta på 300 kvm. Lemias lokaler har, vid besiktningen, befunnits vara icke ändamålsenliga. Den påstådda muntliga uppgiften om att lokalytan kan ökas till l 000 kvm tre månader in i avtalet finns ej noterad i Arbetsförmedlingens besiktnings­ protokoll och det vore dessutom ointressant med ytterligare yta så sent som tre månader in i den redan korta kontrakts- och utbildningstiden. - Arbets­ förmedlingen har fö\jt de uppsatta principerna för upphandlingen och har genomfört den i enlighet med LOU och EU-rätten. DOMSKÄL Allmänt Av l kap. 9 § LOU följer att upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 5 § LOU, i den i målet tillämpliga lydelsen, anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantö­ ren har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphand­ lingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22132-11 I STOCKHOLM. Allmänna avdelningen Tidpunktför lokalensfärdigställande Ingenstans i Arbetsförmedlingens förfrågningsunderlag står att det är ett krav att lokalerna ska vara fysiskt tillgängliga redan vid sista anbudsdag. Därigenom har varken Lernia eller någon annan potentiell anbudsgivare, genom förfrågningsunderlaget, frestats att ta en onödig ekonomisk risk genom att skaffa lokaler för tidigt, alternativt skrämts bort från att avge anbud för att man inte kunnat ta en sådan risk. Förfrågningsunderlaget har därmed inte varit missledande på denna punkt. I upphandlingsprotokollet som har avsänts tillsammans med tilldelnings­ meddelandet, dvs. efter anbudsöppningen, anges visserligen under rnbriken "Skäl till diskvalificering" avseende Lemia bl.a. följande. "Skall-krav är krav som måste vara uppfyllda per sista anbudsdag för att anbudet ska kunna antas. Med lämpliga lokaler avses att dessa ska vara ändamålsenliga för genomförandet av utbildningen". Eftersom det inte är på grnnd av att lokalen inte är disponibel redan på sista anbudsdagen som Arbetsförmed­ lingen har underkänt Lernias lokaler, har Lernia inte lidit skada av denna anledning. Att det är för sent att öka lokalens yta tre månader efter kurs­ starten är en annan sak, som får anses ligga i sakens natur och som mer hänger samman med lokalens lämplighet, vilket är den grnnd på vilken Arbetsförmedlingen förkastat Lernias anbud. Förfrågningsunderlaget angående lokalerna I förfrågningsunderlaget, punkt 4.1.3 (Lokaler - utbildningsort Halmstad) anges bl.a. följande. "Anbudet skall innehålla en beskrivning, inklusive ritning eller skiss, av lokalerna. Bilagor får bifogas!". Förvaltningsrätten finner att Arbetsförmedlingen har klargjort att, utöver ja- och nej-frågorna, en beskrivning av lokalerna ska medfölja och får tilläggas som bilaga. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 7 22132-11 Utöver denna anmaning till beskrivning finns i förfrågningsunderlaget ja­ och nej-frågor gällande lokalernas geografiska lättåtkomlighet, tillgänglig­ het för funktionshindrade, allmänna lämplighet samt deras gemensamhets­ utrymmen med pentry. Gällande funktionshindrade hänvisar förfrågnings­ underlaget till Handisams hemsida. På den finns en checklista där punkt 9 lyder "Är utrymmena utformade så att de fungerar för personer med ned­ satt syn?". Därav får anses framgå att lokalen inte får vara för mörk. Vidare anges, i punkt 4.3.1. i förfrågningsunderlaget, att leverantören skall ha en kapacitet att hantera minst 30 samtidiga deltagare i genomsnitt, vilket ställer krav på storleken av själva inomhusutrymmet eftersom det inte alltid är sådant väder att man kan vara utomhus. Lernia menar att utvärderings­ kriterierna inte är transparenta och hänvisar till dom av Kammarrätten i Göteborg den 16 februari 2011, mål 4646-10 av vilken framgår att det av förfrågningsunderlaget ska framgå vilka kriterier den upphandlande myn­ digheten avser att tillmäta betydelse vid poängsättningen av de anbud som klarat skall-kraven. Några brister på denna punkt har inte hävdats i föreva­ rande mål. Att Arbetsförmedlingen också i detalj skulle ha förutsagt vilka punkter man kan komma att anmärka på vid eventuell lokalbesiktning, t.ex. exakt minimistorlek eller lägsta acceptabla takhöjd, kan enligt förvalt­ ningsrättens mening inte krävas. Förvaltningsrätten anser därför att för­ frågningsunderlaget inte bryter mot någon upphandlingsrättslig princip. Bedömningen av Lernias lokal I protokollet från okulärbesiktningen av den av Lernia offererade lokalen anges bl.a. följande. "Första spontana intrycket av tänkt utbildningslokal: mörkt, lågt i tak, trångt. I lokalen bedrivs idag verkstadsmekanisk utbild­ ning. Lernia har tänkt flytta ett antal maskiner för att skapa utrymme för byggutbildningen på cirka 200 m2. I så fall måste nuvarande lokal delas med mellanvägg. Lokalen kan utökas med cirka 100 m2 om befintligt paus/fikarum rivs. [...] Lernia är även inne på att man skulle kunna ta en Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22132-11 Allmänna avdelningen del av nuvarande parkeringsplats och sätta upp ett tält där en del av de praktiska övningarna skulle kunna genomföras. Tänkta lokaler på 200 m2 räcker säkert till om tanken är att ha en utbildning mot specifikt byggande men skall utbildningen vara mer omfattande kompetensutveckling - breddning inom olika byggyrken räcker inte dessa utan utbildningsanord­ naren bör i så fall riva befintligt pausrum samt resa tält utanför lokalerna." I upphandlingsprotokollets bedömning av Lernias lokal i Halmstad, som alltså diskvalificeras, anges vidare följande: "Idag bedrivs verkstadsteknisk utbildning i lokalerna, omflyttning och ombyggnation krävs vilket ändock leder till små utbildningsytor, cirka 200 kvm, samt otillfredsställande gemensarnhetsytor för deltagarna." Lernia menar att deras lokal har skattats till för låg yta eftersom utomhus•­ utrymmena inte medräknats. Detta innebär inte att Arbetsförmedlingen har ignorerat utomhusutrymmet. I besiktningsprotokollet påtalar Arbetsför­ medlingen vidare att Lernia, fömtom bygghallen, även ställt utomhusmark till sitt förfogande. Det finns inget belägg för Arbetsförmedlingen inte har noterat uppgifterna om utomhusutrymmet i Lernias förtydligande. När det gäller kraven på utbildningsplatsens storlek har därför Arbetsförmedlingen, enligt förvaltningsrättens mening, inte bmtit mot transparens- eller likabe­ handlingsprincipen. I övrigt kan förvaltningsrätten inte ikläda sig upphandlande myndighets roll när det gäller utvärdering av anbud. Förvaltningsrätten kan därför inte göra någon egen bedömning av lämpligheten och ändamålsenligheten av den av Lernia offererade lokalen. Ingripande enligt LOU ska ske endast om Arbetsförmedlingen brutit mot någon upphandlingsrättslig princip. Efter­ som förvaltningsrätten finner att så inte är fallet, ska Arbetsförmedlingens I STOCKHOLM Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22132-11 Allmänna avdelningen ansökan om ingripande enligt LOU avslås. HUR IVIAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU). Anna Löm1estav rådman Föredragande har varit David Munck. I STOCKHOLM I SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till I<:ammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit ell.er det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av 2. det beslut som överklagas med uppgift .'3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/bon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om · klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till karnma:ttätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall far avtal slutas när tio dagar bar gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett .interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om bur man överklagar kan Ni vända Er till förval.tningsrätte:o.. DV 3109/lA LOU överkla det till kammarrätten varför man gan anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet Om någon person- elle.t adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, ,