KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 1 (3) Mål nr 1048-13 2013 -05- 08 Meddelad i Sundsvall KLAGANDE C G Grundels Fönstersystem AB, 556320-9088 Flygfältsvägen 1 652 30 Karlstad Ombud: Advokat David Lindberg Hamilton Advokatbyrå Karlstad AB Box 606 651 13 Karlstad Ombud:AdvokatHenrikNilsson Advokatfirman Allians H Nilsson AB Västra Kyrkogatan 1 652 24 Karlstad MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge Ombud: Rogert Andersson Juridik och planprövning Trafikverket 781 89 Borlänge ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE I KONKURRENSVER Avd 2013-05- 1 o Dnr KETr Förvaltningsrätten i Faluns dom den 28 mars 2013 i mål nr 5176-12, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår överklagandet. Kammarrättens interimistiska beslut den 8 april 2013 upphör därmed att gälla. 1_KSnr Aktbit - Dok.Id 108219 Postadress Box 714 851 21 Sundsvall Besöksadress Södra Tjärngatan 2 Telefon Telefax 060-18 66 00 060-18 66 52 E-post: kammarrattenisundsvall@dom.se www.kammarrattenisundsvall.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-16:00 KAMMARRÄTTEN DOM Sida2 I SUNDSVALL Mål nr1048-13 YRKANDEN M.M. Grundets Fönstersystem AB (bolaget nedan) överklagar förvaltningsrättens dom och yrkar att kammarrätten ska förordna att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse skett genom ny utvärdering där Fönsterspecialisten Norrland AB utesluts inom regionerna Öst/Stockholm, Väst och Syd. Bolaget anför följande. Förvaltningsrätten i Falun har felaktigt ansett att anbudsgivaren inte varit skyldig att bifoga åtaganden från uppgivna underleverantörer i enlighet med LOU. Av11 kap.12 § LOU framgår att en leverantör vid behov får när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen ifråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Huvudfrågan är därmed om Fönsterspecialisten Norrland AB, som saknar egna montörer inom de nu aktuella områdena, får anses ha uppfyllt kvalificeringskraven när de inte har kommit in med några åtaganden från underleverantörerna som de avser att anlita. Fönsterspecialisten Norrland AB har ingen reell möjlighet att utföra det aktuella uppdraget utan hjälp av underleverantörer. För att uppfylla kvalificeringskravet måste Fönsterspecialisten Norrland AB bifoga åtaganden från underentreprenörerna. Trafikverket bestrider bifall till överklagandet och åberopar vad som anförts i förvaltningsrätten. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Av11 kap.11 § punkten 6 LOU framgår hur leverantören kan styrka sin egen tekniska kapacitet, vilket kan ske genom uppgifter om leverantörens utbildnings- och yrkeskvalifikationer eller motsvarande uppgifter avseende KAMMARRÄTTEN DOM Sida3 I SUNDSVALL Mål nr1048-13 ledande personer i företaget särskilt om den eller dem som ska ansvara för tillhandahållande av tjänsterna m.m. Kammarrätten delar förvaltningsrättens bedömning att kraven i förfrågningsunderlagets punkt UFB 51 inte ger stöd för att det skulle krävas ev för alla montörer och andra som ska vara på plats dagligen. Inte heller kan den tolkningen göras att ev ska ges in avseende montörer och andra som finns på plats dagligen och har viss arbetsledande ställning. I målet är inte heller visat att byggarbetsmiljösamordnare ska vara plats personligen på daglig basis. På grund av detta får den vinnande leverantören Fönsterspecialisten Norrland AB själv anses uppfylla de minimikrav avseende teknisk förmåga som upphandlande myndigheten har efterfrågat. Eftersom den vinnande leverantören Fönsterspecialisten Norrland AB inte har åberopat teknisk kapacitet hos tredje man finns inte skäl att tillämpa bestämmelsen i11 kap.12 § LOU. Det är leverantörens sak att bedöma om det finns behov att åberopa andra leverantörers förmåga. Om så sker inträder en skyldighet att visa att han kommer att förfoga över nödvändiga resurser. T$ Eriksson Niklas Demebo kammarrättsråd adjungerad ledamot referent Jeanette Sundqvist föredragande HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9 ). Jllw)fu�; l d1-f\J•\Jvvvv-- Annika Sandström kammarrättslagman ordförande FÖRVALTNINGSRÄTTEN !FALUN Föredraganden Lina Levin SÖKANDE DOM 2013-03-28 Meddelad i Falun Mål nr 517 6-12 Enhet2 Sida1 (6) 0'1 1-1_) Grundels Fönstersystem AB, 5 5 6320- 9088 Flygfältsvägen1 65230 Karlstad Ombud: Advokat David Lindberg Advokatfirman Allians H Nilsson AB Västra Kyrkogatan1 65224 Karlstad MOTPART Trafikverket 781 8 9 Borlänge Ombud: Rogert Andersson Juridik och planprövning Trafikverket 781 8 9 Borlänge SAKEN Ansökan om överprövning FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Grundels Fönstersystem AB:s ansökan om över­ prövning. Dok.Id 79608 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forval111ingsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5176-12 IFALUN Enhet 2 BAKGRUND OCH YRKANDEN Trafikverket genomför en upphandling av "rikstäckande ramavtal för utfö­ rande av Miljöåtgärder - bullerbegränsande fönster och fasadåtgärder i bostäder och lokaler utmed statens järnvägar och vägar", dnr TRV 2012/35594. Upphandlingen, som är en totalentreprenad, genomförs som ett öppet förfarande över tröskelvärdet enligt lagen (2007:1091) om offent­ lig upphandling, LOU. Tilldelningsbeslut meddelades den 15 november 2012, varvid Fönsterspecialisten Norrland AB (Fönsterspecialisten) rang­ ordnades som nummer ett avseende delkontrakten för Region Öst/Stockholm, Region Väst och Region Syd. Grundets Fönstersystem AB (Bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att Fönsterspecialistens anbud utesluts från utvärderingen avseende delkontrakten för Region Öst/Stockholm, Region Väst och Region Syd. Till stöd för sin talan anför Bolaget i huvudsak följande. Fönsterspecialistens anbud uppfyller inte kra­ ven i förfrågningsunderlaget på teknisk förmåga, kapacitet och erfarenhet (UFB.51). Trafikverket skulle därmed rätteligen ha uteslutit Fönsterspecia­ listens anbud. Bolagets anbud har rangordnats som nummer två i de aktu­ ella delkontrakten och har därmed lidit skada. Fönsterspecialisten har inte visat genom åtagande att de har underentreprenörer att tillgå vid kontrak­ tets fullgörande, trots att Fönsterspecialisten är helt beroende av underent­ reprenörer för att kunna utföra uppdraget inom regionerna Öst/Stockholm, Väst och Syd. Avsaknaden av åtagande medför att Fönsterspecialisten inte har uppfyllt ett grundläggande kvalificeringskrav i upphandlingen, dvs. förmågan att utföra uppdraget. Ett obligatoriskt krav är att ev ska ges in för platschefer och lagbasar, för att styrka att personal i utförandeställning med arbetsfördelande funktion har dokumenterad utbildning och yrkeserfa­ renhet. Att Fönsterspecialisten gett in ev avseende Michael Ödman och Patric Johansson medför inte att detta krav är uppfyllt. Det framgår inte heller av den beskrivning som Fönsterspecialisten gett in att arbetsledare är Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 517 6-12 !FALUN Enhet2 i utförande ställning. Det kan enbart vara montörer som är i utförande ställning och i de aktuella regionerna har Fönsterspecialisten inga egna montörer, varför lagbasen enbart kan finnas hos av Fönsterspecialisten uppgivna underentreprenörer. Fönsterspecialisten har dock varken kommit in med åtagande från underleverantörema eller CV från personal i utfö­ rande ställning med arbetsfördelande funktion hos underentreprenörema. Ytterligare ett obligatoriskt krav är att utsedd byggarbetsmiljösamordnare BAS-P/U ska ha för uppgiften erforderlig utbildning och att intyg om bl.a. utbildning ska ges in. Att Michael Ödman och Patric Johansson är utsedda arbetsmiljösamordnare för aktuella regioner, och att relevanta intyg för dessa personer har lämnats medför emellertid inte att det obligatoriska kra­ vet är uppfyllt. En del av byggarbetsmiljösamordnarens, BAS-U, uppgifter är att se till att det är städat och god ordning på byggarbetsplatsen. Denna dagliga närvaro är anledningen till att Fönsterspecialisten i sitt anbud an­ gett att det "i varje region kommer att utses en utbildad arbetsmiljösam­ ordnare hos underentreprenören för att säkra upp att det alltid finns någon på plats". Fönsterspecialisten hänvisar således till kompetens hos underent­ reprenör som de anser sig vara i behov av för att uppfylla åtagandena i form av tillgång till arbetsmiljösamordnare. I och med detta skulle Fönster­ specialisten dels ha gett in intyg om utbildning för de personer som ska agera som arbetsmiljösamordnare hos underentreprenörema, dels ha till­ handahållit ett åtagande från underentreprenörema för att de skulle ha upp­ fyllt nu aktuella krav. Trafikverket bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Fönsterspecialistens anbud uppfyller de krav som Trafikverket uppställt i förfrågningsunderlaget redan genom att använda sig av sin egen personal. Det är Trafikverkets uppfattning att det är Michael Ödman och Patric Jo­ hansson - det vill säga de personer som Fönsterspecialisten valt att be­ nämna som projektledare, arbetsledare, byggarbetsmrljösamordnare BAS­ PIU - som utgör arbetsledning samt byggarbetsmiljösamordnare för de Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5176-12 Enhet 2 IFALUN aktuella regionerna, även om underentreprenör anlitas för olika uppdrag. Det är därför CV för dessa personer ska ges in, vilket Fönsterspecialisten också gjort. Sålunda har Fönsterspecialisten självständigt, och inte genom åberopande av andra företags kapacitet, uppfyllt kvalificeringskraven, ef­ tersom dessa krav enbart tar sikte på arbetsledning, deltagande i genomfö­ rande av bullerskyddsåtgärder samt personal i utförande ställning med ar­ betsfördelande funktion. För det fall förvaltningsrätten skulle finna att Fönsterspecialisten inte uppfyller kvalificeringskraven genom egen perso­ nal har anbudsgivaren uppfyllt dem genom att åberopa andra företags ka­ pacitet. SKÄLENFÖR AVGÖRANDET I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt anger vilka omständigheter han grundar sin talan på (RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrätten har således att pröva om det på grundval av vad Bolaget har anfört är visat att Trafikverket har brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna i LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta har medfört att Bolaget lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndig­ heter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (1 kap. 9 § LOU). Förvaltningsrätten gör följande bedömning. För att anbudsgivama ska ha tillräcklig teknisk förmåga, kapacitet och er­ farenhet för aktuellt uppdrag har Trafikverket bl.a. uppställt krav på att personal i utförandeställning med arbetsfördelande funktion ska ha doku­ menterad utbildning/yrkeserfarenhet. Anbudsgivarna ska visa att detta krav Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5176-1 2 !FALUN Enhet 2 är uppfyllt genom att bl.a. ge in ev för platschefer och lagbasar samt intyg om utbildning avseende byggarbetsmiljösamordning för byggarbetsmiljö­ samordnare (se UFB.51). Bolaget synes mena att det med kravet på att platschefer och lagbasar ska vara i utförandeställning följer ett krav på att de ska arbeta som montörer och vara på plats på samtliga arbetsplatser dagligen. Förvaltningsrätten anser emellertid att en sådan tolkning av begreppet "utförandeställning" inte följer av ordalydelsen och inte heller vinner stöd i förfrågningsun­ derlaget. Av förfrågningsunderlagets utformning följer i stället att en lag­ bas eller platschef är i utförandeställning genom sin befattning. Mot denna bakgrund, och med beaktande av att det får anses stå klart att de av Föns­ terspecialisten redovisade projektledarna och arbetsledarna utgör lagbas och platschef i de aktuella regionerna, anser förvaltningsrätten att Fönster­ specialisten uppfyllt det aktuella beviskravet på att ge in ev för platschefer och lagbasar. Därutöver konstaterar förvaltningsrätten att Bolaget inte kommit in med någon utredning till styrkande av påståendet att en av byggarbetsmiljösamordnarens, BAS-U, uppgifter är att personligen vara närvarande på arbetsplatsen på daglig basis för att se till att det är städat och god ordning. Med hänsyn härtill anser förvaltningsrätten att Bolaget inte har visat att Fönsterspecialisten inte har uppfyllt det aktuella beviskra­ vet för byggarbetsmiljösamordnare. Skäl för ingripande på denna grund föreligger därför inte. Förfrågningsunderlaget ställer inte heller krav på att anbudsgivaren ska tillhandahålla åtaganden från andra företag, såvida inte sådan kapacitet behövs för att anbudsgivaren ska kunna uppfylla de aktuella kvalifice­ ringskraven. Förvaltningsrätten, som ovan funnit att Fönsterspecialisten uppfyller de aktuella kvalificeringskraven i UFB.51, anser inte att Fönster­ specialisten behöver åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla kra­ ven avseende teknisk förmåga och kapacitet. Den omständigheten att Föns- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5176-12 Enhet 2 IFALUN terspecialisten inte tillhandahållit ett åtagande från underentreprenörerna, trots att de är beroende av underentreprenörer för att kunna utföra uppdra­ get inom de aktuella regionerna, är således inte heller skäl för ingripande. Med hänsyn till det anförda ska Bolagets ansökan om överprövning avslås. �Ji han Montelius agman D?.. VERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). -f HUR �. �\r l {� Bilaga fj HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen.SkrivelsenställsalltsåtillHögstaförvaltningsdomstolenmen · ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande :ska· kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart �ch tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; 1. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. dv 689-LOU Formulär9