� Meddelad i Jönköping FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 JennyWood DOM 2013-03-21 Mål nr 6521-12 Fiskal 2:6 Sida 1 (9) SÖKANDE Vätter Miljö och Inrednings Aktiebolag, 556200-3052 Box2128 550 02 Jönköping Ombud: Advokaten Kristian Pedersen, Jur.kand. Jenny Crafoord och Jur.kand. Ingrid Sandstedt Advokatfirman Delphi Box 1432 111 84 Stockholm Landstinget i Jönköpings län Box 1024 551 11 Jönköping MOTPART 201� -03- 2 2 Avd Dnr Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Vätter Miljö och Inrednings Aktiebolags ansökan om överprövning. BAKGRUND Landstinget i Jönköpings län (Landstinget) genomför en upphandling av årsavtal avseende golvbeläggningsarbete 2013 -2014, genom ett förenklat förfarande. Genom tilldelningsbeslut har företaget Edberg & Holmqvist Golv Kakel AB (Edberg & Holmqvist) tilldelats kontrakt. Anbudet från Vätter Miljö och Inrednings Aktiebolag (Vätter Miljö) kom på andra plats i anbudsutvärderingen. Vätter Miljö har ansökt om överprövning. Dok.Id 93668 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Ombud: Advokaten Pernilla Larsson Gärde Wesslau Advokatbyrå KSnr Box 684 551 19 Jönköping Aktbil SAK E N Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se KONKURRENSVERKEr r·" ••.,.•- .... ,.. ... . -.... ··•·• •n,..'1:)etär i målet ostridigt att Edberg & Holmqvist i sitt anbud endast har bi- I L.�-�•-.-·- ·j�jt;I,'.\ :�('.· �;fogat uppgifter om omsättning för 2010 respektive 2011, årsredovisningar avseende räkenskapsåren 2010 och 2011, samt uppgifter om antal anställda för 2010 respektive 2011. Eftersom Edberg & Holmqvist endast lämnat de begärda uppgifterna för de senaste två åren är det uppenbart att det aktuella ska-kravet inte är uppfyllt. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Enhet 2 YRKANDEN M.M. Vätter Miljö Vätter Miljö yrkar att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse har gjorts genom ny utvärderingen utan beaktande av anbudet från Edberg & Holmqvist. Vätter Miljö anför bl.a. följande. Av förfrågningsunderlagets avsnitt AFB.31 framgår bl.a. att till anbudet ska bifogas uppgifter om om- sättning de tre senaste åren för verksamhetsområdet, årsredovisning eller , ,4.J Sida 2 6521-1 2 motsvarande för de tre senaste åren, samt uppgift om antal anställda i me­ �eltal per år för de tre senaste åren. Landstinget anför att ska-kravet endast gäller för anbudsgivare som funnits under de tre senaste åren. Detta framgår dock inte av förfrågningsunderla­ get, utan tvärtom är det aktuella ska-kravet generellt formulerat och ger inte utrymme för några undantag. Det är inte möjligt för Landstinget att i efterhand ändra eller efterge det uppställda ska-kravet på sätt som har gjorts (se bl.a. Kammarrätten i Göteborgs dom den 2 juni 2010 i mål nr 1132-10). Ett sådant agerande strider även mot transparens- och likabe­ handlingsprincipen. Landstinget måste tillämpa ska-kravet och Edberg & Holmqvists anbud skulle därför ha förkastats. Även om det aktuella ska­ kravet skulle vara oproportionerligt, vilket bestrids, ger detta inte Lands­ tinget rätt att avvika från förfrågningsunderlagets ordalydelse, utan den rätta konsekvensen är i så fall att upphandlingen ska göras om. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6521 -12 I JÖNKÖPING Enhet2 I förfrågningsunderlagets avsnitt AFB.31 anges vidare att anbudsgivarna ska uppge referenser eller erfarenhet avseende tidigare samarbete med of­ fentliga beställare eller motsvarande arbete. Edberg & Holmqvist har inte visat att bolaget har den efterfrågade erfarenheten. Edberg & Holmqvist har åberopat erfarenhet som enskilda personer har tillgodogjort sig som anställda i bolaget. Det innebär att Edberg & Holmqvist, som företag, inte har uppgett någon erfarenhet av tidigare samarbete med offentliga bestäl­ lare eller motsvarande erfarenhet i enlighet med kravet i AFB.31. Den erfarenhet som enskilda anställda har av att arbeta med golvläggning är mer begränsad än den erfarenhet av frågor (om administration, arbets­ ledning, sekretessfrågor, ekonomihantering, att leda projekt i samarbete med en offentlig beställare m.m. ) som ett företag endast kan förvärva ge­ nom att utföra uppdrag för en offentlig beställare. Enskilda personers erfa­ renhet av att utföra arbete som anställda i ett företag som samarbetat med offentliga beställare går inte att likställa med att anbudsgivaren själv - dvs. företaget - har den efterfrågade erfarenheten. Av den av Edberg & Holmqvist åberopade redovisningen framgår inte an­ nat än att personer inom Edberg & Holmqvist har utfört golvläggningsupp­ drag i fastigheter som visserligen ägs av offentlig beställare, men inte att dessa personer också har erfarenhet av att samarbeta med offentliga bestäl­ lare. Det är sannolikt inte någon avsevärd skillnad mellan att som anställd golvläggare utföra uppdrag i fastigheter ägda av en offentlig aktör jämfört med att utföra samma typ av uppdrag i en fastighet ägd av en privat aktör. Därför är det viktigt att anbudsgivama kan visa att de organisatoriska för­ utsättningarna finns för att samarbeta med en offentlig beställare. Det ska­ krav som Landstinget uppställt måste därför rimligen utgöra ett krav på att företaget som sådant ska ha referenser eller erfarenheter av tidigare samar­ bete med offentliga beställare. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 65 21-12 I JÖNKÖPING Enhet2 Möjligheten att använda sig av referenser i offentlig upphandling regleras även i 11 kap. 11 § LOU. Att lagstiftaren valt att uttryckligen nämna per­ sonal i vissa punkter och inte i andra innebär att de punkter som inte tar upp personal endast avser leverantören/anbudsgivaren som sådan (det an­ budsgivande företaget). Genom att ange referenser och erfarenhet för an­ ställda, och inte för bolaget, har Edberg & Holmqvist inte uppfyllt det ak­ tuella ska-kravet. Edberg & Holmqvists anbud skulle därför ha förkastats. Vätter Miljö kom på andra plats i anbudsutvärderingen och skulle ha tillde­ lats kontrakt om det inte vore för Landstingets överträdelser av LOU. Vät­ ter Miljö har således lidit skada eller riskerar att lida skada. Landstinget Landstinget motsätter sig bifall till ansökan om överprövning och anför bl.a. följande. Landstinget har visserligen ställt krav på att anbudsgivaren ska presentera vissa uppgifter som avser de senaste tre åren. Det förutsätter naturligtvis att anbudsgivaren har funnits de tre senaste åren. Edberg & Holmqvist registrerades först den2 1 december2009 och har därför inte kunnat lämna handlingar för mer än2010 respektive2011, vilket också har gjorts. Om Landstinget hade förkastat Edberg & Holmqvists anbud på grund av att bolaget inte presenterat handlingar som bolaget omöjligen kunnat bifoga hade det inneburit ett hinder för samtliga nybildade bolag att lämna anbud. Det är inte möjligt att tillämpa ska-kravet på det sätt som Vätter Miljö påstår eftersom det skulle medföra ett krav på att anbudsgi­ varna måste ha funnits de tre senaste verksamhetsåren. En sådan tillämp­ ning skulle vara såväl oproportionerlig som diskriminerande. För att inte bryta mot principerna om diskriminering och likabehandling har Lands­ tinget utvärderat Edberg & Holmqvists anbud. Det handlar således inte om att Landstinget godtyckligt har beslutat att Edberg & Holmqvist inte behö­ ver uppfylla ett ställt ska-krav eller att Landstinget har ändrat eller övergett ett krav, utan om att Edberg & Holmqvist på samma sätt som alla nybil- Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6521-12 I JÖNKÖPING Enhet 2 dade bolag har ett sakligt godtagbart skäl för att inte lämna de efterfrågade uppgifterna. Detta behöver inte framgå av förfrågningsunderlaget, då detta är en given följd av att anbudsgivare inte f'ar diskrimineras och uteslutas på grund av krav på att inge bevis som är objektivt omöjliga för leverantörer­ na att presentera. Det Landstinget har efterfrågat är referenser eller erfarenhet avseende tidi­ gare samarbeten med offentliga beställare eller motsvarande. Landstinget motsätter sig att kravet skulle ha den betydelse som Vätter Miljö påstår. En juridisk person har i realiteten inte någon erfarenhet i sig utan erfarenheten finns hos de befattningshavare och anställda som verkar i den juridiska personen. Även sådana frågor som administration, arbetsledning, sekretess­ frågor m.m. som Vätter Miljö nu tar upp berör enskilda personers erfaren­ het. Landstinget har egen erfarenhet av flera av de personer som arbetar hos Edberg & Holmqvist, såväl anställda som ställföreträdare, eftersom dessa under flera år har utfört arbeten i Landstingets verksamheter. Edberg & Holmqvist har också åberopat dessa personers erfarenheter från arbete i Landstinget. Att dessa personer då arbetade i ett annat bolag saknar bety­ delse. KammarrätteniGöteborguttaladeidomden25 juni2009imålnr2607- 09 att tillräcklig erfarenhet för att uppnå upphandlingens syfte kan också besittas av nya aktörer som genom sina anställda eller eventuella underle­ verantörer har erfarenhet av relevanta transportuppdrag och därtill hörande logistik. Även om målet rör proportionalitetsprincipen är kammarrättens uttalande tillämpligt oavsett om det handlar om rättelse eller att upphand­ lingen ska göras om. Landstinget motsätter sig även att ordalydelsen i 11 kap. 11 § LOU ska tillämpas så som Vätter Miljö påstår. Detta framgår inte minst av ovanstående dom. Det kan inte utläsas av förfrågningsunderlaget att ska-kravet endast avser företagets erfarenhet. Landstinget har inte heller på annat sätt begränsat FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Enhet 2 kravet till att endast viss erfarenhet skulle accepteras eller att denna måste ha uppnåtts på något särskilt sätt. En sådan tillämpning skulle tvärtom inte vara tillåten, eftersom det skulle vara konkurrensbegränsande på ett sätt som strider mot principerna om proportionalitet och likabehandling. Huruvida företaget som sådant har erfarenhet av offentliga beställare sak­ nar betydelse för bedömningen av det nu ställda kravet. Det ska även tilläggas att Landstingets krav innehåller en möjlighet att också lämna referenser som motsvarar arbete för offentliga beställare. Att kravet är utformat på detta sätt visar dessutom att Vätter Miljös tolkning av vad som ska utgöra relevant erfarenhet - och Vätter Miljös påstående om att relevant erfarenhet endast kan uppnås genom att utföra uppdrag för en offentlig beställare - är felaktigt och står i direkt strid med ordalydelsen i kravet. Vad Vätter Miljö påstår om att Edberg & Holmqvist inte har visat att bolaget har den efterfrågade erfarenheten saknar således grund och ska lämnas utan avseende. SKÄLEN FÖR FÖR VALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingen på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 11 kap. 2 § LOU anges följande. En upphandlande myndighet får ställa krav på en lägsta nivå för anbudssökandes och anbudsgivares ekonomiska samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Dessa ska överensstämma med bestämmelserna i7-13 § §. Omfattningen av den information som avses i7- 13 §§ samt de lägsta nivåerna för den kapacitet som krävs för ett visst kon­ trakt ska ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till detta. Sida 6 6521-12 Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6521 - 1 2 I JÖNKÖPING Enhet2 ling. De krav på kapacitet som ställs upp ska framgå av annonsen om upphand­ Av 11 kap.9 § LOU framgår att om en leverantör har ett godtagbart skäl för att inte visa de handlingar och uppgifter som den upphandlande myn­ digheten begär, får leverantören visa sin ekonomiska kapacitet med någon annan handling som den upphandlande myndigheten finner lämplig. I 1 6 kap. 4 § LOU anges bl.a. följande. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltnings­ domstol överpröva en upphandling. Av 1 6 kap. 6 § första stycket LOU framgår följande. Om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den rar avslutas först sedan rät­ telse har gjorts. Av aktuellt förfrågningsunderlag AFB.31 Anbudsform och innehåll fram­ går bl.a. följande. I anbudet ska det bifogas: - Omsättning de tre senaste åren för verksamhetsområdet. - Årsredovisning eller motsvarande för de tre senaste åren. - Referenser eller erfarenhet avseende tidigare samarbete med offent- liga beställare eller motsvarande arbete. - Uppgift om antal anställda i medeltal de tre senaste åren. Förvaltningsrättens bedömning I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudregel att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange vilka Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6521-12 I JÖNKÖPING Enhet2 omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är be­ gränsad till de grunder som parten åberopat Gfr RÅ2009 ref 69). Vätter Miljö gör gällande att Edberg & Holmqvists anbud inte har uppfyllt ska-kravet på bifogande av uppgifter om omsättning, årsredovisning och antal anställda de tre senaste åren samt ska-kravet på att visa erfarenhet av samarbete med offentliga beställare eller motsvarande arbete. Enligt förvaltningsrättens mening har Vätter Miljö inte angivit några om­ ständigheter som gör det sannolikt att förfrågningsunderlaget har sådana brister som medför att det finns skäl att förordna att upphandlingen ska göras om. Avseende bevis för den ekonomiska kapaciteten har Edberg & Holmqvist, ett godtagbart skäl för att inte visa de handlingar och uppgifter som den upphandlande myndigheten begär, eftersom företaget registrerades först den21 december2009. Därtill följer det av principerna om likabehandling och icke-diskriminering att ska-kraven (avseende omsättning de tre senaste åren för verksamhetsområdet, årsredovisning eller motsvarande för de tre senaste åren samt bevis på teknisk kapacitet i form av uppgift om antal anställda i medeltal per år de tre senaste åren) får tolkas på så vis att före­ tag som bedrivits under kortare tid än tre år inte måste inge efterfrågade uppgifter för längre tid än verksamheten har bedrivits. Vad sedan gäller ska-kravet att referenser (eller erfarenhet avseende tidi­ gare samarbete med offentliga beställare eller motsvarande arbete) ska bi­ fogas anbudet kan det inte utläsas av förfrågningsunderlaget att ska-kravet endast avser leverantörens erfarenhet som juridisk person. Såvitt fram­ kommit har Landstinget inte efterfrågat och leverantören inte utelämnat någon närmare specificerad erfarenhet. Vidare kan den upphandlande myndigheten normalt sett inte ställa alltför långtgående krav för att en le­ verantör ska anses uppfylla ett ska-krav avseende en allmän redogörelse '' FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet2 DOM Sida9 6521-12 för sin organisation eller dylikt Gfr Kammarrätten i Göteborgs domar den 15 december2009 i mål nr5932-09 samt den9 juni2010 i mål nr1325 - 1326-10). Mot denna bakgrund har Vätter Miljö inte förmått göra sannolikt att inlämnade handlingar inte motsvarar efterfrågad dokumentation. Vätter Miljö har således, med beaktande härav samt vad som i övrigt fram­ kommit, inte gjort sannolikt att Landstingets beslut att ta upp anbudet från Edberg & Holmqvist till prövning är felaktigt. Sammanfattningsvis har Vätter Miljö inte gjort sannolikt att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/1D LOU) Ulv,jJ� �IAAM�Y7(_ Christina Fränngård -V