FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm I LINKÖPING 2016-10-05 4606-16 Meddelad i Linköping Sida 1 (6) SÖKANDE L':>,'-2n l.v,, -10- 0 6 - Avd Dnr KSnr AktbH Dildar omsorg AB, 559003-5118 Skäggetorp Centrum 6 B 586 42 Linköping MOTPART Linköpings kommun Ombud: Kommunjurist Jan-Erik Nilsson Linköpings kommun 581 81 Linköping SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upp­ handling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 264054 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinl<,opipg.do:tpstoI.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 I KONKURRENSVERKET 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4606-16 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN Linköpings kommun (kommunen) genomför upphandlingen "Entreprenad­ avtal HVB-hem riktat till ensamkommande barn/ungdomar" med diarie­ nummer ON 2016-147. Upphandlingen genomförs enligt reglerna om för­ enklat förfarande. Kommunen beslutade den 27 juni 2016 att tilldela entre­ prenadavtal till Polstjärnan i Sverige AB, Paloma AB, Linköpings stads­ misson AB, Bobau AB och Linköpingsgårdar AB. Anbudet från Dildar om­ sorg AB (Bolaget) förkastades då företaget inte hade en rating om lägst 6 samt att anbudet saknade en årsredovisning. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen. Kommunen anser att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA HAR ANFÖRT Bolaget Anbudet förkastades på grund av att årsredovisningen av misstag inte skick­ ades in. Eftersom företaget är nybildat så var uppfattningen att det inte fanns någon årsredovisning. I efterhand förstod emellertid Bolaget att en årsredo­ visning fanns. Kommunen har inte tagit hänsyn till anbudets olika delar som bland annat utvärderingskriterium språkkompetens. Kommunen har inte heller tagit hänsyn till utvecklingsfrågan som ligger till grund till för hur bedömningen kommer att gå till. I tilldelningsbeslutet har kommunen endast utgått ifrån kvalificeringskraven. Någon chans att inkomma med underlag som visar att ekonomisk stablitet innehas gavs inte. Detta innebär att upphandlingen inte har gått rätt till. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4606-16 I LINKÖPING Kommunen Samtliga krav måste vara uppfyllda för att ett anbud ska kvalificeras för anbudsutvärdering. Anbudsgivare som inte uppfyller kraven, utesluts från utvärderingen i upphandlingen. Av avsnitt 3.2 i anbudsformuläret, vilken är en del av förfrågningsunderlaget, framgår att anbudsgivare ska ha ekono­ misk förmåga att fullfölja uppdraget. Detta bevisas genom uppvisande av årsredovisning, inklusive undertecknad revisionsberättelse för de senaste två åren. Nystartade företag eller företag som är under bildande ska som bevis lämna motsvarande dokumentation rörande erforderlig ekonomisk och fi­ nansiell styrka alternativt ha en bankgaranti. Bolaget har inte inkommit med årsredovisning. Inte heller har Bolaget ingett bevis på bankgaranti. Bolaget har inte uppfyllt ifrågavarande skallkrav då det inte inkommit med samtliga efterfrågade handlingar. Av gällande praxis framgår att domstolarna ansett att bevis om leverantö­ rens/utförarens ekonomiska kapacitet är en för de upphandlande myndighet­ erna viktig information och att det är förenligt med proportionalitetsprinci­ pen att ställa krav av det slag som framgår av avsnitt 3.2 i anbudsformuläret. Bolaget anför att det på grund av misstag missade att bifoga årsredovisning, då man trodde sig inte ha något sådant dokument. Det Bolaget anför rörande detta läker inte det faktum att Bolaget underlåtit att uppfylla ett i upphand­ lingen obligatoriskt krav. Om Bolagets anbud trots denna brist hade utvärde­ rats, så hade detta inneburit ett brott mot likabehandlingsprincipen. Bolaget har vidare kritiserat det faktum att utvärderingskriteriet språkkom­ petens inte utvärderades i anbudet. För att anbudet ska utvärderas mot ut­ värderingskriterierna måste anbudsgivaren först kvalificera sig. I aktuellt fall har Bolaget gjort detta, vilket innebär att det inte har funnits någon an­ ledning att utvärdera anbudet mot utvärderingskriterierna. 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4606-16 I LINKÖPING SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leveran­ tören har lidit eller kan komma att lida skada. Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingen ska dessutom principer­ na om ömsesidigt erkännande och proportionalitet beaktas. Förfrågningsunderlaget Av punkten 2.2 förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Anbudsgivaren ska ha en stabil ekonomisk bas, vilket Linköpings kommun kommer kon­ trollera via företaget Bisnode. Anbudsgivaren ska då som minimum uppnå en rating på sex (6) för att vara kvalificerad. Om det vid kontroller visar sig att anbudsgivarens rating är lägre än sex (6) bereds anbuds­ givaren inkomma med en för Linköpings kommun godtagbar förklaring till ratingen samt inge underlag som visar att anbudsgivaren har en ekonomisk stabilitet som motsvarar efter­ frågad rating sex (6) enligt Bisnode (eller motsvarande rating hos annat kreditvärderingsfö­ retag). Nyetablerade företag eller de som bedriver näringsverksamhet i en företagsform (Ekono­ miska föreningar, ideella föreningar och stiftelser etc) som inte kan kontrolleras via Bis­ node vad gäller kravet på ekonomisk stabilitet, kommer vid behov att anmodas inkomma med skriftliga handlingar till Linköpings kommun som visar att anbudsgivaren har en stabil ekonomisk bas. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4606-16 Av anbudsformuläret framgår bl.a. följande. 3.2 Ekonomisk krav Anbudsgivaren skall ha ekonomisk förmåga att fullfölja uppdraget. Det skall bevisas ge­ nom uppvisande av årsredovisning, inklusive undertecknad revisionsberättelse, för de sen­ aste två åren. Nystartade företag eller företag under bildande skall som bevis lämna motsva­ rande dokumentation rörande erforderlig ekonomisk och finansiell styrka alternativt ha en bankgaranti. Kommunen kommer även att kontrollera anbudsgivarens ekonomiska förmåga genom kontroll hos kreditupplysningsföretag. Förvaltningsrättens bedömning I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolen är begränsad till de grunder som parten har åberopat Ofr Högsta förvaltningsdomstolens av­ görande RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrättens prövning utgör således en kontroll av om det på grundval av vad Bolaget har anfört finns skäl för in­ gripande enligt LOU. De obligatoriska krav som anges i förfrågningsunderlaget ska normalt vara till fullo uppfyllda i anbudet för att den upphandlande myndigheten ska kunna uppta ett anbud till slutlig anbudsutvärdering och tilldela anbudsgiva­ ren kontrakt (se HFD 2016 ref. 37). Av punkten 3.2 i anbudsformuläret framgår att anbudsgivaren ska styrka kravet på ekonomisk förmåga genom att i anbudet uppvisa årsredovisning för de senaste två åren. Nystartade företag eller företag under bildande ska som bevis lämna motsvarande dokumentation rörande erforderlig ekono­ misk och finansiell styrka alternativt ha en bankgaranti. I LINKÖPING 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4606-16 I LINKÖPING Eftersom Bolagets anbud inte har innefattat någon årsredovisning, motsva­ rande dokumentation rörande ekonomisk och finansiell styrka eller bevis på bankgaranti, har Bolaget inte på angivet sätt och vid tidpunkten för anbud­ sinlämnadet styrkt att det har ekonomisk förmåga att fullfölja uppdraget. Därmed är ett obligatoriskt krav i upphandlingen inte uppfyllt och kommu­ nen har med beaktande av likabehandlingsprincipen haft fog för att inte kva­ lificera Bolaget som leverantör i upphandlingen. Obligatoriska krav som är bristfälligt uppfyllda i det ursprungliga anbudet får inte kompletteras i efterhand så att de efter komplettering är uppfyllda. Vidare ankommer det på den upphandlande myndigheten att avgöra om en komplettering ska begäras. Kommunen har mot denna bakgrund inte brutit mot LOU genom att inte begära att Bolaget ska komplettera sitt anbud med efterfrågade handlingar i punkten 3.2 i anbudsformuläret. Vad Bolaget har anfört i övrigt visar inte att kommunen brutit mot LOU. Mot ovan angiven bakgrund finner förvaltningsrätten att det utifrån vad Bo­ laget har anfört inte har framkommit grund för ingripande mot upphandling­ en enligt 16 kap. 6 § LOU. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/ID-LOU). . //�:7;:>7 / /;t//7 �� Ma�s Wickström �-it> Rådman Föredragande har varit Robert Larsson. 000 3. ,-<0 N det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål, anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäLsom klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvalt:ningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se