FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 30 SÖKAI\l)E 1 Brightmill AB, 556861-8697 Ombud: Advokat Carl Noren Kastell Advokatbyrå AB Box 7169 103 88 Stockholm MOTPART . Arbetsförmedlingen 113 99 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. KONKURRENSVERKET ri�:�;�: 1{1 { \J�t Avd DOM 2017-12-18 Meddelad i Stockholm Mål nr 16557-17 0�-- 111 K.'inr - � �- ·-..•,•--�--•�P.""-\.�!'•:,:,q"';,tAl�l.:,tl,.�•·1.( Aldbtl . t Dok.Id 879666 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 OJ E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se w1vw.dornstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16557-17 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Arbetsfönnedlingen genomför en upphandling avseende" Upphandling av ramavtal Interim chef" Af-2017-00014640. Upphandlingen genomförs med öppet förfarande enligt lagen (2016: I I45) om offentlig upphandling (LOU). Av tilldelningsbeslutet den 5 juli 2017 framgår att Arbets­ fötmedlingen i upphandlingen har för avsikt att anta anbud från fyra an­ budsgivare som kvalificerat sig till utvärdering, nämligen Interim Search AB, Experis AB, Poolia Sverige AB och Nordic Interim Executive Solutions AB. Brightmill AB yrkar att förvaltningsrätten ska ingripa mot upphandlingen. Brightmill, som anser upphaii.dlingen ska rättas på så sätt att bolagets anbud utvärderas, anför bl.a. följande. Enligt tilldelningsbeslutet har Arbets­ förmedlingen förkastat Brightmills anbud på grund av brister i punkten 3.2.1 Finansiell styrka. Det torde vara ostridigt att Brightmills årsomsättning det senaste avslutade räkenskapsåret uppgick till minst 5 miljoner kronor. Frågan i målet är om Brightmill har visat detta enligt de krav som ställs i förfrågningsunderlaget. För att ett anbud ska kunna förkastas krävs att anbudet brister i uppfyllelse av ett obligatoriskt krav som tydligt har angetts i upphandlingsdok:umenten. Det är inte tillåtet att i efterhand ställa krav på att ge in bevisning för ett obligatoriskt krav, om detta inte framgått i upphandlingsdolrnmenten (se Kammarrättens i Sundsvalls dom den 18 november 2016 i mål nr 2256-16). Enligt kravet i förfrågningsunderlaget ska årsomsättning styrkas "genom senaste fastställda årsredovisningen alternativt revisorsintyg". Något krav på att anbudsgivaren ska bifoga ett "undertecknat fastställelseintyg" uppställs inte. Brightmill har till sitt anbud bifogat den "senaste fastställda årsredo­ visningen". Årsredovisningen fastställdes på bolagsstämma den 14 januari 3 FÖRVALTNINGSRÄTIEN DOM 16557-17 2017 och visar att nettoomsättningen för räkenskapsåret den I januari­ december 2016 uppgick till drygt 21 miljoner kronor. Brightmill har därmed tydligt visat att kravet på "finansiell styrka" är uppfyllt enligt de förutsätt­ ningar som angetts i förfrågningsunderlaget. Det finns inte något krav på att anbudsgivare, utöver årsredovisningen, ska bifoga ett "unde1tecknat fast- stä11elseintyg". Som skäl för förkastandet av Brightmills anbud anger Arbetsförmedlingen även att "den inlämnade årsredovisningen inte är Brightmills senaste fast­ ställda årsredovisning". Påståendet är felaktigt eftersom vid upprättandet av anbudet var den bifogade årsredovisningen den senast fastställda. Den rättelse av årsredovisningen som skett senare godkändes av Bolagsverket först den 26 april 2017 och registrerades av Bolagsverket dagen därpå. Det var därför inte praktiskt möjligt för Brightmill att bifoga någon annan års­ redovisning än den som bifogades då anbudet lämnades in. Under alla om­ ständigheter bestod rättelsen av årsredovisningen av en mindre korrigering av en kostnadspost. Omsättningen har därför över huvud taget inte påverkats av rättelsen utan är identisk med omsättningen som framgår av den till anbudet bifogade årsredovisningen. En kon-ekt utvärdering med beaktande av Brightmills anbud resulterar i att anbudet från Brightmill har det näst lägsta jämförelsepriset och att Bright­ mill därmed skulle ha antagits samen av fyra ramavtalsleverantörer. Genom Arbetsfö1medlingens brott mot LOU vid utvärderingen har Brightmill alltså gått miste om kontraktet. Arbetsförmedlingen anser att ansökan ska avslås och anfor bl.a. följande. Kravet i punkten 3.2.1 Finansiell styrka anger att "årsomsättning ska styrkas genom senaste fastställda årsredovisningen alternativt revisorsintyg". Det är klatt att en årsredovisning endast kan fastställas vid årsstämman. Beviset för att så har skett är genom ett av ledamot eller verkställande direktör under- I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16557-17 I STOCKHOLM tecknat fastställelseintyg. Det är också klm1 att Bolagsverket kräver detta fastställelseintyg för att registrera årsredovisningen. Således framgår det explicit att kravet i 3.2.1 Finansiell styrka innefattar ett krav på att styrka den senaste fastställda årsredovisningen vilket innebär att ett av ledamot eller verkställande direktör unde1iecknat fastställelseintyg ska bifogas till anbudet. Härutöver kan det konstateras att det fastställelseintyg som Brightmill ändå skickat in, med datum den 14 januari 2017, inte är undettecknat. Fast­ ställelseintyget intygar därmed inte att årsredovisningen fastställts vid års:. stänunan. Dessutom har Bolaget fastställt årsredovisningen den 2 april 2017 genom ett helt korrekt undertecknat fastställelseintyg vilket är en dag innan Brightmill skickade in sitt anbud. Det innebär att även om det fastställelse­ intyg som saknar underskrift av den 14 januari 2017 skulle godkännas som ett intyg på att årsstämman fastställt årsredovisningen, vilket Arbets­ fö1medlingen bestrider, finns det i vait fall ett senare daterat fastställelse­ intyg som borde ha bifogats till anbudet som intygar att årsstämman fast­ ställt årsredovisningen. En ny justerad årsredovisning fastställdes av årsstämman den 2 april 2017 och skickades därefter in till Bolagsve1ket. Det saknar betydelse för frågan om fastställande när Bolagsverket registrerat årsredovisningen eftersom det är stämman som fastställer den. Vid tidpunkten för Bolagets inlämnade av anbud i upphandlingen fanns en senare fastställd årsredovisning, varför Bolaget inte gett in den senaste fastställda årsredovisningen och därmed inte heller av den anledningen uppfyllt det aktuella kravet. Då kravet är tydligt och Brighhnill brustit i att uppfylla kravet var det helt korrekt av Arbets­ förmedlingen att förkasta bolagets anbud. Brightmill har därför inte lidit eller riskerat att lida skada varför bolagets talan bör avslås i sin helhet. 4 FÖRVALTNJNGSRÄTTEN DOM 16557-17 I STOCKHOLM SKÄLEN FÖRA\'GÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 4 kap 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 20 kap 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfö1t att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjoits. Betydelsen av kravet att årsomsättning "ska styrkas genom senast fast­ ställda årsredovisningen'' Med hänsyn till hur parterna bestämt sin respektive talan är det av betydelse att avgöra hurnvida kravet enligt punkten 3.2.1 i förfrågn ingsunderlaget innebär att dokumentationen, dvs. den årsredovisning som ska ges in, ska uppfylla formkraven som följer av en tillämpning av bestämmelserna om offentliggörande enligt årsredovisningslagen (1995: 1554, ÅRL). Det följer därvid av 8 kap. 3 § ÅRL att ett bevis ska tecknas på kopian på årsredovis­ ningen om att bolaget fastställt balansräkningen och resultaträkningen. Detta kan göras genom ett s.k. fästställelseintyg. Kopian lämnas sedan till Bolags­ verket som är registreringsmyndighet. Själva beslutet att fastställa balans­ räkningen och resultaträkningen fattas dock enligt bestämmelserna i 7 kap. aktiebolagslagen (2005:551, ABL) av bolagsstämman. I 7 kap. 11 § första stycket 1 ABL uttrycks det att det vid årsstä1m11an ska fattas beslut "om fastställelse av resultaträkningen och balansräkningen". 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16557-17 I STOCKHOLM Med hänsyn till hur ordet "fastställa" och avledningar till detta används i bl.a. ÅRL och ABL anser förvaltningsrätten att ett begrepp som "fastställd årsredovisning" inte kräver att kopian på en årsredovisning ska uppfylla formkraven som gäller för offentliggörande via Bolagsverket. När det gäller betydelsen av att det är den senast fastställda årsredovis­ ningen som ska lämnas in, gör Arbetsförmedlingen gällande att brytpunkten är den dag leverantören lämnar in sitt anbud. Innebörden av kravet är sålunda enligt Arbetsförmedlingen att det gäller den årsredovisning som innehåller de av bolagsstämman senast fastställda resultat- och balans­ räkningarna vid tidpunkten för anbudets inlämnande. Förvaltningsrätten instämmer i att kravet ska läsas på det sättet. Huruvida nödvändiga åtgärder för offentliggörande via Bolagsverket vidtagits är sålunda ovidkommande. Sammanfattningsvis anser således förvaltningsrätten att kravet inte e1fordrar att ett s.k. fastställelseintyg tecknats på den kopia på årsredovisningen som ska lämnas in i upphandlingen. Vidare följer det enligt kravet att den års­ redovisning som ska lämnas in är den som vid tidpunkten för anbudets inlämnande innehåller de senast fastställda resultat- och balansräkningarna. Tillämpningen av kravet att årsomsättning "ska styrkas genom senast fastställda årsredovisningen�' Som förvaltningsrätten konstaterat ovan films det inget krav på att ett s.k. fastställelseintyg ska ha tecknats på den kopia av årsredovisningen som ska lämnas in i upphandlingen. Arbetsförmedlingen har därmed inte haft fog för attlämnaBrightmillsanbudåtsidanavdettaskäl. I fråga om huruvida det är den senast faststälIda årsredovisningen Brightmill lämnat in i upphandlingen, är det ostridigt att bolagsstämman vid tidpunkten 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN D OM 16557-17 för anbudets inlänmande hade fastställt nya resultat- och balansräkningar och att den årsredovisning som lämnades in inte innehöll dessa. Arbets­ förmedlingen har därmed haft fog för att länma Brightmills anbud åt sidan av detta skäl. Sammanfattning Kravet "ska styrkas genom senast fastställda årsredovisningen" erfordrar inte att ett s.k. fastställelseintyg tecknats på den kopia på årsredovisningen som ska lämnas in i upphandlingen. Vidare följer det enligt kravet att den årsredovisning som ska lämnas in är den som vid tidpunkten för anbudets inlämnande innehåller de senast fastställda resultat- och balansräkningarna. Att årsredovisningen som Brightmill lämnade in saknade ett s.k. fast­ ställelseintyg var således inte något skäl för Arbetsförmedlingen att inte utvärdera bolagets anbud. Däremot var det en brist från Brightmills sida att den inlämnade årsredovisningen inte innehöll senast fastställda resultat- och balansräkningar. Arbetsförmedlingen har alltså haft fog för att inte utvärdera Brightmills anbud. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/I A LOU). I STOCKHOLM ,' ; / .,:-:"" «<,,?__ /xt�i,;lfz_.._ Mattias Almqvist /-' Rådman Camilla Källrnen har föredragit målet. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller Iä:111nas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt- ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet · Om prövnings tillstånd inte meddelas s tår förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framg4 av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-a.dress, telefonnummer till·arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Omsamtligaovannämndaperson- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift_. ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltoingsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. 11ästasida _ 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklaga�qet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva ö e!klagaEdet. __v meddelades. · Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcket det att skrivels en kommet in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att ptövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut soin förvaltningsrätten hat kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slnt som förvaltningsrätten har kommit.till, www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande hat löpt ut. Detta gäller mål om överprövning. enJigt • ling, lagen (2007:1091) Om offentlig upphand­ • områden_a vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen(2011:1029) omupphandlingpå • koncessioner, lagen (2016:1147) omupphandlingav • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • lagen (2016:1146) om upphandlinginom försötjningssektorerna I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har sluti�s. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hut :man överklagar �n ni vända er till förvaltnings­ rätten. ;wwwdomsto1-se