Dok.Id 229006 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN !FALUN Ann-Louice Jonsson DOM 2018-10-16 Meddelad i Falun Mål nr 2860-18 SÖKANDE VIKING Life-Saving Equipment Sweden AB, 556568-9444 Ombud: Magnus Bjellqvist c/o Viking Life-Saving Equipment AB Grustagsvägen 5 138 40 Älta MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE 11•·,�--. . ·~1()"_, Il Förvaltningsrätten bestämmer att upphandlingen ska göras om. Avd Dnr i..,i '(,, . l \j, ' 1 1 (� \j Aktbll ! KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2860-18 IFALUN YRKANDE M.M. Trafikverket genomför, genom ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU), en upphandling avseende leveranser av "Evakueringssystem med Livflottar och Service" (CTM id: 177934). Trafikverket meddelade den 21 juni 2018 att Survitec Sweden AB (Survitec) antagits som leverantör. Viking Life-Saving Equipment Sweden AB (Viking) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att Viking kvalificeras vidare till utvärderingen och i andra hand att rättelsen ska bestå i att Survitec diskvalificeras från upphandlingen samt att utvärderingen och tilldelningen görs om. Viking yrkar i tredje hand att upphandlingen ska göras om. Till stöd för ansökan anförs bl.a. följande. Viking har felaktigt förkastats med motiveringen att bolaget inte uppfyller ett obligatoriskt krav gällande typgodkännande. Survitec uppfyller inte vissa obligatoriska krav i upphandlingen. Trafikverket har, genom att felaktigt utesluta Viking och samtidigt tilldela kontraktet till Survitec trots att det bolaget inte uppfyller samtliga obligatoriska krav, agerat i strid med likabehandlingsprincipen. Trafikverket har i upphandlingsdokumenten infört ett obligatoriskt krav som är oproportionerligt och konkurrensbegränsande och som missgynnar Viking i utvärderingen. Upphandlingen strider vidare mot 7 kap. 2 § LOU då det inte finns några särskilda skäl för en längre ramavtalstid än fyra år. Trafikverket bestrider bifall till ansökan. SKÄLENFÖR AVGÖRANDET Utgångspunkterför rättens prövning Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Viking anfört är visat att Trafikverket brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och detta medfört att Viking lidit 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2860-18 IFALUN eller kan komma att lida skada (20 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principer om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. l § LOU). Viking, som diskvalificerats i upphandlingen, har gjort gällande flera olika grunder som skäl för ingripande enligt LOU. Förvaltningsrätten tar först ställning till de grunder som främst hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede (ifr Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 1225-12). Ramavtalets löptid Viking framför bl.a. följande. Avtalstiden är åtta år för installation och tio år för service/underhåll. Det finns inget särskilt skäl som motiverar en så lång avtalstid. Trafikverket har i dagsläget tre olika Marine evacuation systems (MES) och livflottar från både Survitec och Viking och har inte tidigare framfört att det skulle vara några tekniska eller säkerhetsmässiga problem med system från olika leverantörer. Trafikverket har ställt tydliga tekniska krav avseende måtten på MES systemen, vilket utan större problem och utan större anpassningar möjliggör anpassning av fartygen till de olika leverantörernas system. Systemets livslängd överstiger 15 år och Trafikverket kan därför, oavsett en avtalslängd på fyra eller åtta år, komma att få hantera olika system på olika fartyg och anpassa organisation och utbildning efter detta. Avtalstiden utgör inte en proportionerlig och rimlig intresseavvägning mellan Trafikverkets önskan om enhetlighet mellan olika fartyg och leverantörernas intresse av att inte utestängas från marknaden under lång tid. Den långa avtalstiden kan inte heller motiveras av säkerhetsskäl då olika tekniska system ändå kommer att föreligga mellan 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2860-18 IFALUN olika fartyg. Avtaltiden strider mot 7 kap. 2 § LOU och konkurrensprincipen, varför upphandlingen ska göras om. Trafikverket anser att det finns särskilda skäl för en längre avtalstid än fyra år och framför till stöd för sin uppfattning bl.a. följande. Den aktuella upphandlingen avser livsnödvändiga system på färjor som bl.a. transporterar människor och fordon. Systemen måste vara enhetliga och den omständig­ heten att olika leverantörers system inte är kompatibla med varandra utgör en säkerhetsrisk i form av bl.a. kunskapsbrister vid hantering och ökade krav på handhavande av personalen. Personal får ofta tjänstgöra på olika färjor och det saknas resurser och tid för att tillgodose att personalen har den kompetens som är nödvändig för att kunna hantera samtliga system. Det är av stor vikt att systemen fungerar på likadant sätt oavsett färja. Förutom detta föreligger ekonomiska skäl för standardisering av tekniken då allt för många system, upphandlingar och utbildningar med mera snabbt blir mycket kostsamt. En annan aspekt är installationen av systemen. Då det rör sig om stora installationer, och i vissa fall modifikationer av färjorna, så krävs det att färjorna åker in på s.k. varvsbesök. Då vissa färjor endast går på varvsbesök vart tredje år innebär det att olika system, p.g.a. korta avtalstider, kan ha installerats beroende på vilken upphandling som varit aktuell vid tidpunkten för den aktuella färjans varvsbesök. Även omständigheter som att färjorna måste vara i drift för att inte störa trafiken eller bryta mot trafikavtal hindrar eventuella snabba byten. För att säkerställa att färjorna erhåller enhetliga system krävs en längre ramavtalstid än fyra år. Trafikverket har mot den bakgrunden bedömt att en avtalstid på åtta år är en rimlig avvägning utifrån säkerheten, enhetliga system och regleringen i LOU. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2860-18 IFALUN Ett ramavtal får löpa under längre tid än fyra år endast om det finns sär­ skilda skäl (7 kap. 2 § LOU). Av förarbetena till den tidigare lagen (2007:1091) om offentlig upphandling anges bl.a. följande. Paragrafen motsvarar artikel 32.2 fjärde stycket i direktivet. Enligt den bestämmelsen får ett ramavtal "inte löpa längre än fyra år, utom i vederbörligen styrkta undantagsfall, särskilt genom föremålet för ramavtalet". Beaktandesats 11 ger ingen ledning vid tolkningen av bestämmelsen. Regeringen är, i likhet med utredningen, av uppfattningen att ett krav på att särskilda skäl ska finnas bör motsvara direktivets undantagsfall. Det ligger i sakens natur att det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det finns tillräckliga skäl att tillämpa bestämmelsen och att dessa ska vara hänförliga till föremålet för upphandlingen. Utredningen har ansett att det är svårt att ange något exempel när bestämmelsen kan tillämpas. Enligt regeringens mening kan det vara fråga om ett avgränsat projekt som beräknas pågå något längre än fyra år och som inte har någon naturlig fortsättning när projektet avslutas. Det kan även vara situationer där föremålet för upphandlingen är av sådant slag att det medför stora investeringar för leverantören vilka ska betala sig under avtalstiden (prop. 2006/07:128 s. 334). Utöver de två i förarbetena beskriva exemplen på när särskilda skäl kan anses föreligga kan framhållas situationer där det ställs särskilda krav på kontinuitet för tjänsten t.ex. inom vården. Av de administrativa föreskrifterna framgår att upphandlingen omfattar ett ramavtal för avrop med MES och livflottar inklusive service samt att avtalstiden kommer att vara 8 år för avrop och 10 år för service. Vidare framgår följande. Ett antal av Färjerederiets livflottar är föråldrade och Färjerederiet avser att ersätta dessa. Färjerederiet kommer att upphandla ett antal MES system samt konventionella livflottar i modifierat utförande. Färjerederiet har för avsikt att uppgradera 18 fartyg med MES under FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2860-18 IFALUN avtalsperioden samt avropa kommande nybyggnationer av fartyg med MES eller livflottar. Färjerederiet förbinder sig inte till att avropa någon viss volym under avtalstiden. De senaste 15 åren har Färjerederiet tagit leverans av ett nybygge i genomsnitt var 30 månad. Färjerederiet planerar att uppgradera ytterligare 5-10 befintliga fartyg med konventionella livflottar i modifierat utförande (AKA.21). Trafikverket har som särskilda skäl för ramavtalets löptid bl.a. framhållit att det är av stor vikt att de livsnödvändiga system som upphandlas är enhetliga och fungerar på likadant sätt oavsett färja då olika system utgör en säkerhetsrisk. Enligt Trafikverket krävs en längre avtalstid för att säkerställa att färjorna erhåller enhetliga system. Förvaltningsrätten anser visserligen att skyddet för människors liv och hälsa är en sådan omständighet som torde kunna beaktas vid bedömningen av särskilda skäl. För att undantag från huvudregeln om ramavtalstid ska kunna accepteras krävs dock att förhållandena är vederbörligt styrkta och hänför sig till den förevarande upphandlingen. Trafikverket har bl.a. anfört att en naturlig del i ambitionen att harmonisera de olika tekniska lösningarna ombord är att de potentiella avtalstiderna blir längre, för att t.ex. få färre system ombord på färjorna samt att byte av system kräver att färjorna går in på varvsbesök som vad gäller vissa färjor bara sker vart tredje år. Förvaltningsrätten bedömer att det Trafikverket anför inte med tillräcklig tydlighet visar att omständigheterna är sådana att det finns särskilda skäl för avtalstid överstigande fyra år. Mot bakgrund av att ramavtal med långa löptider anses förhindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen får samtliga potentiella leverantörer, däribland Viking, anses lida skada genom att inte ha möjlighet att konkurrera om kontrakt under avtalets alltför långa löptid. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger därför på denna grund. Med 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2860-18 !FALUN hänsyn till att felet är hänförligt till upphandlingens konkurrensuppsökande skede bestämmer förvaltningsrätten att upphandlingen ska göras om. Vid denna utgång saknas anledning för förvaltningsrätten att pröva de övriga grunder för ingripande enligt LOU som Viking har gjort gällande. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05). Veronica Stadigs Thuraphaeng förvaltningsrättsfiskal 7 u'l beslut kan överklaga. Här framgår hur det går t!l� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar FR-05 Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens till. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Hur räknar vi ut tiden? Sista dagen för överklagande är exakt 3 veckor från den veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen för överklagande är en helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Sida 1 av 2 www.domstol.se Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. � C Cl Sida 2 av 2 www.domstol.se .,