( ( Aktbil FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE DOM 2012-09-11 Meddelad i Linköping Mål nr 4068-12 Enhet 2 Sida 1 (9) Björn Hägglunds Maskiner AB, 556745-4508 Högsta 29 755 93 Uppsala Ombud: Advokat Lotten Blomkvist Ahlford Advokatbyrå AB Box 1111 751 41 Uppsala MOTPART Gnesta kommun 646 80 Gnesta SAKEN KONKURRENSVERKET 2012 -09- 1 2 Avd Dnr Doss Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE - ( Dok.Id 94315 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen avseende ramavtal för inhyr­ ning av arbetsmaskiner med förare samt grus- och krossmaterial och matjord till Gnesta kommun ska göras om. Telefon 013-25 10 00 E-post: ( ( Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4068-1 2 I LINKÖPING BAKGRUND Gnesta kommun (nedan kommunen) genomför en upphandling avseende ramavtal för inhyrning av arbetsmaskiner med förare samt grus- och krossmaterial och matjord till kommunen. Upphandlingen genomförs som förenklad upphandling enligt 1 5 kap. LOU. Av tilldelningsbeslut den 1 4 juni 201 2 framgår att fyra anbudsgivare, däri­ bland Björn Hägglunds Maskiner AB (nedan bolaget) och Leif Karlsson Grävmaskiner AB, godkändes i kvalificeringsfasen. Kommunen antog Leif Karlsson Grävmaskiner AB:s anbud både vad gäller grusmaterial och ma­ skiner. YRKANDEN M.M. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvalt­ ningsrätten beslutar om att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse gjorts på så sätt att bolaget tilldelas det aktuella kontraktet, alternativt att upphandlingen ska göras om. Kommunen motsätter sig bifall till bolagets ansökan. Den vinnande leverantören Leif Karlsson Grävmaskiner AB har beretts tillfälle att yttra sig i målet men har inte avhörts. VAD PARTERNA ANFÖRT Bolaget Av det aktuella förfrågningsunderlaget kan inte utläsas exakt vilken typ av maskin/fordon som efterfrågas eller i vilken viktklass de efterfrågade for- ( ( Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4068-1 2 donen ska ligga, vilket utgör en brist i förfrågningsunderlaget som synes ha fått konsekvenser för utvärderingen. Av utvärderingsrapporten framgår att kommunen har valt att utvärdera angivna priser för endast ett par maskiner från vissa viktklasser för respektive maskintyp. Det är härvid oklart om någon anbudsgivare har gynnats eller missgynnats beroende på vilka ma­ skiner som kommunen valt att utvärdera priset för. Under rubriken "Anbudsutvärdering" i förfrågningsunderlaget har angetts att kvalificerade anbud kommer att prövas mot bedömningsgrundema pris samt service och tillgänglighet. Vad gäller pris har angetts att pris ska läm­ nas på timarvode för olika maskiner inklusive förare samt A-prislista for grusmaterial. Av ovanstående framgår således att det som ska utvärderas är i anbudet angivet timpris för respektive maskin/fordon jämte förare samt prislista for grusmaterial. Priser för extrautrustning samt eventuella andra kostnader ska enligt förfrågningsunderlaget inte utvärderas. Bolaget har i anbudet, helt i enlighet med förfrågningsunderlaget, angett timpriser for olika maskiner/fordon inklusive förare, samt prissatt extra utrustning sepa­ rat. Efter anbudstidens utgång har kommunen begärt in en komplettering av bolaget, därvid kommunen efterfrågat paketpris för vissa maskintyper jämte tillkommande utrustning. Bolaget har i sitt svar framhållit att kom­ pletteringen endast utgjorde en upplysning om vad den slutliga kostnaden för efterfrågat fordon jämte tillbehör skulle kunna komma att hamna på. Det är bolagets uppfattning att någon hänsyn inte kan tas till komplette­ ringen utan att de förutsättningar som i förfrågningsunderlaget ställts upp för utvärderingen på ett väsentligt sätt ändras och att begäran om komplet­ teringen står i strid med LOU och principerna om förutsebarhet och lika­ behandling. Som framgår av kommunens utvärderingsrapport har kommu­ nen emellertid vid sin utvärdering frångått de i förfrågningsunderlaget an­ givna utvärderingskriteriema avseende pris och låtit nämnda komplettering I LINKÖPING ( ( ( ligga till grund för utvärderingen, vilket inneburit att pris för tillbehör, i strid med förfrågningsunderlaget, kommit att utvärderas. Självklart har bolagets priser därigenom blivit avsevärt högre än de i anbudet ursprungli­ gen, i enlighet med förfrågningsunderlaget, angivna. I utvärderingsrappor­ ten har kommunen vidare själv angett exempelvis rotortilt, grävskopa och asfaltsskärare som tillbehör till grävmaskin. Trots att det av förfrågnings­ underlaget framgår att tillbehör inte skulle utvärderas har kommunen sedan även separat utvärderat tillbehör och därvid poängsatt de priser som till­ kommit utöver de timpriser som lämnats i nämnda komplettering. Mot bakgrund av ovanstående är det Bolagets uppfattning att det aktuella för­ frågningsunderlaget är bristfälligt, att kommunens utvärdering strider mot förfrågningsunderlaget och att den aktuella upphandlingen strider mot LOU och principerna om förutsebarhet och likabehandling. Genom ovan nämnda brott mot LOU och dess grundläggande principer har bolaget lidit skada eller riskerat att lida skada. Bolaget har hamnat på andra plats i utvärderingen. För utvärderingskriteriet service och tillgänglighet har bolaget tilldelats full poäng. Avgörande för om bolaget skulle ha tillde­ lats kontrakt har således varit offererade priser. Genom kommunens agerande att, i strid med förfrågningsunderlaget, vid utvärderingen använda sig av de paketpriser som bolaget angett i den senare kompletteringen har bolagets priser kommit att överstiga det vinnande anbudets. För det fall utvärderingen hade skett i enlighet med förfrågningsunderlaget skulle bo­ lagets anbud ha tilldelats högre sammantagen poäng för pris än det vin­ nande anbudet och skulle därmed ha tilldelats kontraktet ifråga. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4068-12 I LINKÖPING Kommunen I förfrågningsunderlaget anges att eventuell extrautrustning utöver specifi­ kationen ska prissättas separat och att ersättning för sådan utrustning läm­ nas endast om behov av sådan krävs vid beställning. Någon specifikation Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4068-1 2 I LINKÖPING ( ( har emellertid inte funnits utan kommunens uppfattning är att det var un­ derförstått att vissa tillbehör, exempelvis skopa, skulle ingå i tillbehören. Eftersom bolaget hade lämnat pris på grävmaskin utan skopa gick det inte att jämföra priser. Därför fick alla anbudsgivare lämna priser på den ut­ rustning som används vid olika normala schaktarbeten och som följaktli­ gen måste ingå i utvärderingen. Eftersom kommunen inte hade angett viktklasser i förfrågningsunderlaget har anbudsgivama fått möjlighet att komplettera sina anbud med de maski­ ner som kommunen ansåg sig behöva. Detta gjordes även för att göra en rättvis bedömning mellan samma viktklasser eftersom inte alla anbudgi­ vare hade maskiner i alla olika viktklasser. Bolagets påstående om att deras priser på samtliga maskintyper utom gräv­ lastare legat lägre än det vinnande anbudet är oriktigt. Även om man inte inkluderar tillbehören har det vinande anbudet lägsta pris för fem av de åtta jämförda maskinerna, medan bolaget har det bara i tre fall. Bolagets genmäle Kommunen har vidgått att förfrågningsunderlaget har varit bristfälligt och att det inte har varit möjligt för anbudsgivarna att förutse vilka maskiner som skulle komma att utvärderas. Det synes således ostridigt att upphand­ lingen strider mot LOU och principen om förutsebarhet. Bolaget har angett priser utifrån hur förfrågningsunderlaget är utformat och därvid lämnat pris på fordon och förare, dock med vissa standardtillbehör såsom skopa på grävare. Det har inte funnits någon specifikation på vad som, utöver i förfrågningsunderlaget angivna fordon, skulle ingå i den prisuppgift som skulle ligga till grund för kommunens utvärdering. Avsak- ( ( Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4068-12 I LINKÖPING ( naden av specifikation innebär att förfrågningsunderlaget är bristfälligt och att upphandlingen därmed strider mot LOU och principen om förutsebar­ het Ett förfrågningsunderlag ska ange vad som ska upphandlas och en upphandlande myndighet kan inte ställa krav som går utöver vad som pre­ ciserats i förfrågningsunderlaget. Kommunen har sedan, i strid med förfrågningsunderlaget, låtit av bolaget angivna priser för preciserade tillbehör vägas in vid utvärderingen. Bolaget hade vid en korrekt utvärdering, haft det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet av samtliga anbudsgivare och borde därmed ha tilldelats kontrak­ tet ifråga. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap.6 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandling­ en ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förfrågningsunderlaget I anbudsförfrågan för grusmaterial och maskiner anges bl.a. följande angå­ ende anbudspriserna. Anbudspriser ska lämnas på grävmaskiner, traktorgrävare, lastbilar och väghyvel. På eventuellt övrigt sortiment ska eventuell rabatt lämnas på prislista som ska bifogas anbudet. Pris ska läm­ nas på varje maskin och fordon för sig inklusive förare. Eventuell extra ( Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4068-12 utrustning utöver specifikationen ska prissättas separat. Ersättning for så­ dan utrustning lämnas endast om behov av sådan krävs vid beställning. Angående anbudsutvärderingen anges det i anbudsförfrågan i huvudsak följande. De anbud som inte uteslutits och som klarat kvalificeringskraven kommer att prövas mot bedömningsgrunderna pris med viktningstal 70 och service och tillgänglighet med viktningstal 30. Pris ska lämnas på timar­ vode för olika maskiner inklusive förare samt på A-prislista för grus­ material. Begärd komplettering Enligt anbudsförfrågan skulle anbud lämnas senast den 27 april 2012. Av e-postkonversation mellan Jan Hagberg från Gnesta kommun och Björn Hägglund under perioden 10-14 maj 2012 framgår följande. Gnesta kom­ mun skickade den 10 maj en förfrågan till bolaget angående komplettering av bolagets anbud för vissa maskiner med paketpris på följande utrustning: rotortilt, gräv-kabel, planerskopa, tjältand, asfaltskärare samt kärra för frakt mellan arbetsställena. Maskinerna i fråga var hjulgrävare 15-17 och 17-20 ton, bandgrävare 3, 14-16 och 21-24 ton samt grävlastare 7-10 ton. Den 14 maj 2012 lämnade bolaget begärd komplettering men påpekade för kommunen att utvärderingspriser enligt ursprungligt förfrågningsunderlag endast gällde maskin med förare. Förvaltningsrättens bedömning Bolaget har gjort gällande att det aktuella förfrågningsunderlaget är brist­ fälligt, att kommunens utvärdering inte utförts i enlighet med vad som anges i förfrågningsunderlaget och att upphandlingen strider mot LOU och principerna om förutsebarhet och likabehandling. I LINKÖPING ( ( ( Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4068-1 2 Frågan om vilka krav som kan ställas på ett förfrågningsunderlag har varit föremål för Högsta förvaltningsdomstolens prövning i rättsfallet RÅ 2002 ref. 50. I rättsfallet uttalar domstolen följande. I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Högsta förvaltningsdomstolen uttalar vidare att de skiftande förhållanden som förekommer inom det ekonomiska livet gör att även förfrågningsun­ derlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upp­ handling och gemenskapsrätten inte träds för när. Fråga i målet är således om det kan anses att kommunen har lämnat till­ räcklig information i förfrågningsunderlaget avseende vad anbudsgivarna skulle lämna anbud över, hur utvärderingen av anbuden avseende pris skulle ske samt om den utförda utvärdering strider dels mot förfrågnings­ underlaget och dels mot de grundläggande principerna om förutsebarhet och likabehandling. Förvaltningsrätten konstaterar till att börja med att förfrågningsunderlaget i fråga om vilken extra utrustning som ska prissättas separat hänvisar till en specifikation som enligt kommunens egen uppgift egentligen inte finns. Redan på grund av denna omständighet brister utformningen av förfråg­ ningsunderlaget var gäller förutsebarhet och transparens. Kommunen har vidgått att en komplettering, där anbudsgivarna fick lämna priser på utrust­ ning som används vid olika normala schaktarbeten, var nödvändig för att överhuvudtaget kunna jämföra priserna. Den oklara formuleringen har även i realiteten lett till en oklarhet huruvida skopa ingår eller inte i det angivna priset, vilket parterna under målets handläggning varit överens om. I LINKÖPING ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Vad sedan beträffar utvärdering av anbuden ska denna enligt förfrågnings­ underlaget göras mot bedömningsgrunderna pris och service och tillgäng­ lighet, där pris ska lämnas på timarvode för olika maskiner inklusive förare samt på A-prislista för grusmaterial. Utvärderingen av anbuden som kom­ munen gjort i aktuell upphandling bygger emellertid på de kompletterande paketprisuppgifter som kommunen begärd i efterhand och vilka inkluderat ett begränsat antal maskiner samt paketlösningar inkluderande vissa tillbe­ hör. Kommunen har med andra ord grundat sin utvärdering på sådana upp­ gifter som enligt förfrågningsunderlaget inte skulle ligga till grund för ut­ värderingen. Med hänsyn till det anförda finner förvaltningsrätten att förfrågningsun­ derlaget och utvärderingen av anbuden varit behäftade med brister av så­ dan art och omfattning att förfarandet strider mot LOU och de grundläg­ gande principerna om förutsebarhet och transparens. Kommunens förfa­ rande har därmed medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Det finns till följd därav skäl till ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU. Val av ingripande Eftersom bristen avseende utformningen av förfrågningsunderlaget kan ha påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede finner förvaltnings­ rätten att upphandlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D LOU). �//4 Sida 9 4068-12 /4"! Mellstrand �- Föredragande har varit Stefka Bokmark. ( ( ( ( Den sorn vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltnings rätten kommit eller det annars finn� synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför vi_l{_tigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnurnrner till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målm.untner samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Orn klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar orn hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lD LOU HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND