Dok.Id 56128 Postadress Box45 791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-484 00 023-484 80 E-post: lansrattenidalama@domse Expeditionstid LÄNSRÄTTEN I DALARNAS LÄN Fredrik Pettersson SÖKANDE DOM 2008-12-12 Meddelad i Falun Mål nr 2704-08E Rotel 1 Dnr Sida 1 (6) Industrial Quality Recycling (IQR) AB, 556211-2754 Stallbackavägen 26 461 38 Trollhättan Ombud: Advokat Ulf Jakobsson Wistrand Advokatbyrå, Göteborg Box 11920 404 39 Göteborg MOTPART Banverket 781 85 Borlänge Ombud: Advokat Tomas Kjellgren Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 1711 111 87 Stockholm Ombud: Advokat Louise Widen Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 1711 111 87 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningslagen), LUF LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Länsrätten avslår ansökan. Länsrätten upphäver det interimistiska beslutet från den 24 oktober 2008. BAKGRUND OCH YRKANDE Banverket genomför en förhandlad upphandling avseende inköp av tjänsten destruktion av spårodugliga träsliprar (dnr F08-92.33/IN80). Banverket har uppgett att man har för avsikt att i första hand teckna avtal med en leveran­ tör för vart och ett av Banverkets fem olika driftsområden i Sverige. måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2008-12-12 Industrial Quality Recycling (nedan IQR) begär överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska göras om och i andra hand att den inte får avslutas förrän förfrågningsunderlaget har justerats enligt följande. a) Av förfrågningsunderlaget ska det framgå efter vilka kriterier Ban­ verket kommer att utvärdera de anbud som kommer att kallas till förhandlingar. b) Möjlighetentille-auktionskatasbort. c) Av förfrågningsunderlaget ska det tydligt framgå vilka punkter på sidorna 7-8 i upphandlingsföreskriftema som enligt Banverket ska vara uppfyllda för att anbud inte ska förkastas. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Förutsättningarna för ett successivt förfarande är inte uppfyllda. Förfrågningsunderlaget inne­ håller brister som gör att upphandlingen inte kommer att kunna genomföras på ett sätt som garanterar likabehandlingsprincipen, vilket strider mot 1 kap. 24 § försöi:jningslagen. Banverket avser att tillämpa otillåtna upphandlings­ former. Banverket bestrider att upphandlingen ska rättas eller göras om och anför bl.a. föUande. Upphandlingen har genomförts och kommer fortsättningsvis att genomföras i enlighet med försöi:jningslagen och de allmänna EG­ rättsliga principer som uppbär denna lagstiftning. För att länsrätten ska kunna besluta att upphandlingen ska rättas eller göras om krävs enligt 16 kap. 2 § försörjningslagen att Banverket har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § LUF eller någon annan bestämmelse i försörj­ ningslagen och detta har medfört att leverantören lidit eller kommer att lida skada. IQR:s påstående avseende (i) successivt förfarande (ii) uteslutning vid ej uppfyllda skall-krav och (iii) e-auktion avser förhållanden som �i ännu inträffat och kanske inte heller kommer att inträffa. Länsrätten saknar enligt Banverkets mening laglig möjlighet att pröva angivna hypotetiska invändningar som ännu inte inneburit några rättsliga verkningar för IQR Sida 2 2704-08E LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2008-12--12 varför ansökan i aktuella delar ska avvisas. IQR har inte angett varför just bolaget kommer att lida skada. Upphandlingen kommer att genomföras som sedvanlig förhandlad upphandling enligt försörjningslagen. Av 15 kap. 2 § försöijningslagen framgår att en upphandlande enhet i vissa fall får begära att ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för sär­ behandling eller konkurrensbegränsning. I fråga om en eventuell e-auktion kommer en sådan i så fall att ske efter kvalificeringsfasen i anbudsutvärde­ ringen. Ett auktionsförfarande kommer att omfattas av den absoluta sekre­ tess som råder under upphandlingsprocessen. IQR vidhåller i genmäle att upphandlingen ska göras om och anför föUande. Banverket har i sitt yttrande klargjort att Banverket inte avser att tillämpa ett successivt förfarande. IQR förutsätter att detta innebär att samtliga kvali­ ficerade anbudsgivare kommer att ges mqjlighet att förhandla med Banver­ ket. Om detta är korrekt krävs inte något förtydligande av kriterierna för att minska antalet kvalificerade anbud. Vidare anför IQR följande. Banverket har i viss mån förtydligat hur e-auktionen ska gå till, dock inte hur den rent praktiskt ska genomföras. Banverket har heller inte förklarat hur auktionen ska kunna genomföras utan att sekretessen i 6 kap. 2 § sekretesslagen bryts. Det föreligger därmed fortfarande oklarheter i förfrågningsunderlaget hur likabehandlingsprinci­ pen ska garanteras i det aktuella förfarandet. Det förhållandet att Banver­ kets förfrågningsunderlag innehåller otydligheter utgör ett brott mot kravet på transparens och en överhängande risk att likabehandlingsprincipen inte upprätthålls. De otydligheter i förfrågningsunderlaget som föreligger kan således inte läkas genom kompletteringar i efterhand utan att de allmänna principerna i försö1jningslagen träds för när. Av 16 kap. 2 § försöi:jningsla­ gen framgår att upphandlingen ska rättas eller göras om, om en leverantör kan komma att lida skada. Detta innebär att risken för skada ska beaktas. Sida 3 2704-08E LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2008-12-12 Banverket har i genmäle anfört följande. Påståendena om felaktigheter i upphandlingen rör endast förhållanden som enligt IQR kan inträffa under den fortsatta upphandlingsprocessen. IQR har inte förmått konkretisera på vilket sätt som eventuella framtida åtgärder under nämnd process skulle kunna missgynna IQR. I vart fall kan IQR inte anses ha visat att bolaget kan komma att lida skada varför dess ansökan bör avslås. SKÄLENFÖR LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Av 1 kap. 24 § LUF framgår att upphandlande enheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 1 § LUF får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltnings­ domstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Enligt 16 kap. 2 § LUF ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § LUF eller någon annan bestämmel­ se i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Länsrätten gör föUande bedömning. Sida 4 2704-08E En av de grundläggande principerna för offentlig upphandling gäller kravet på transparens (öppenhet och förutsebarhet). Denna princip medför främst en skyldighet för den upphandlande myndigheten att skapa öppenhet, dvs. att lämna information om upphandlingen och det praktiska tillvägagångssät­ tet vid denna. För att anbudsgivama ska ges samma förutsättningar för an­ budsgivning måste förfrågningsunderlaget vara klart och tydligt och inne­ hålla samtliga krav på det som upphandlas. LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2008-12-12 Regeringsrätten har kommit till slutsatsen att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under för­ utsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när (RÅ 2002 ref. 50). Sida 5 2704-08E Av det nu aktuella förfrågningsunderlaget framgår att ett anbud kan komma att förkastas om vissa, i tretton punkter redovisade, uppgifter saknas. IQR har hävdat att detta utgör en allvarlig otydlighet i förfrågningsunderlaget som riskerar att öppna för godtycke från Banverkets sida i kvalificeringsfa­ sen och därför strider mot 1 kap. 24 § LUF. Länsrätten konstaterar inledningsvis att leverantörerna genom förfrågnings­ underlaget bör få klart för sig hur utvärderingen kommer att gå till. Detta kan vara en förutsättning för att leverantörerna ska förstå konsekvenserna av att välja den ena eller den andra lösningen och därmed kunna lämna så lämpliga och ändamålsenliga anbud som möjligt. Länsrätten finner emeller­ tid att det nu aktuella förfrågningsunderlaget inte kan anses vara så otydligt utformat att Banverket av den anledningen får anses ha brutit mot de grund­ läggande principerna i 1 kap. 24 § LUF eller någon annan bestämmelse i denna lag. Vidare har IQR påtalat att Banverket i förfrågningsunderlaget förbehållit sig rätten att använda sig av en elektronisk auktion inom ramen för en för­ handling i upphandlingen och därigenom, enligt IQR, använt sig av ett för­ farande som inte är tillåtet i Sverige. Länsrätten konstaterar att bestämmelserna om elektronisk auktion i Europa­ parlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om sam­ ordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, trans­ porter och posttjänster (försö�jningsdirektivet) ännu inte är införlivade i den LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2008-12-12 svenska lagstiftningen. I direktiven anses dock elektronisk auktion vara för handen endast om den genomförs efter en första utvärdering av anbuden, medan den elektroniska auktion som Banverket beskriver i förfrågningsun­ derlaget ska äga rum redan efter kvalificeringsfasen i anbudsutvärderingen och således inte är en elektronisk auktion i försörjningsdirektivets mening. Med hänsyn härtill finner länsrätten att Banverket inte heller i denna del brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § LUF eller någon annan bestämmelse i denna lag. Med hänvisning till det anförda och till att Banverket inte heller i något annat avseende kan anses ha brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § LUF eller någon annan bestämmelse i lagen ska ansökan avslås och det interimistiska beslutet från den 24 oktober 2008 upphävas. Sida 6 2704-08E HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1c). . /).�. I} •. lAr-V;jv1v v Johan Montelius l'--0 c:::,c:::,N SVERIGES DoMS'fOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inomtreveckor fråndendagdåklaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga www"domstoLse