FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet2 Ingela Hansson SÖKANDE DOM 2013-03-13 Meddelad i Jönköping Mål nr 6439-12 Domare2:3 Sida1 (10) Evidenta AB,556660-7098 Stortorget3 11129 Stockholm Ombud: Jur.kand.Mikael Engström Advokatfirman Lindahl KB Box1065 101 39 Stockholm Ombud: Advokat Eva-Maj Milhlenbock Advokatfirman Lindahl KB Box1065 101 39 Stockholm MOTPART Domstolsverket,202100-2742 551 81 Jönköping SAKEN KONKURRENSVERKET 2013-03- 1 ,· Avd Dnr KSnr Överprövning enligt lagen (2007 :1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Evidenta AB:s ansökan om överprövning. BAKGRUND Genom tilldelningsbeslut i upphandling avseende utbildning i ledarskap samt ledningsgruppsutveckling har Domstolsverket antagit anbud från an­ nan leverantör än Evidenta AB ( bolaget). Av aktuellt förfrågningsunderlag framgår bl.a. följande. Upphandlingen genomförs genom ett förenklat förfarande. Utvärdering av anbud kommer att ske i två steg. I utvärderingsfasen steg1 har kompetens viktning60 pro- Dok.ld 92143 Postadress Box2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6439-1 2 Enhet 2 cent och pris 40 procent. I steg 1 räknas anbudens s.k. utvärderingspris fram. Utvärderingspriset räknas fram i princip genom att ett jämförelsepris minskas med ett prisavdrag baserat på erhållna poäng avseende kriteriet kompetens. De två anbudsgivare som får lägst utvärderingspris kallas till intervju i steg 2. Utifrån intervjun görs en samlad bedömning av perso- , ,,. r.' .. . ", . ;hov, ip.ge förtroende, prestationsförmåga samt kommunikationsförmåga. I JÖNKÖPING Ö>l5i1'1;·;:,,:rI),i;,i ;:.i ;nbWp�rsonernas förmåga att utföra uppdraget utifrånDomstolsverkets be- •.· ... ,�-· Anbuqsgivarna poängsätts enligt skala där tre poäng är högst. Den anbuds- !l I -1,,I , , ;. \ ---··· · · ·gi!wr.11som får högst poäng vid intervjun, d.v.s. lämnar det ekonomiskt fr'Pfj firJNA •• i.._,,..._�,... - ..... _._..-......---,-...-.•�•••. IT},fi�Vprdelaktiga anbudet, är den anbudsg1vare som Domstolsverket kommer att anta. I de fall flera anbudsgivare efter genomförd utvärdering f'ar samma och högsta utvärderingspoäng, kommer det anbud att antas som har lägst pris. YRKANDEN M.M. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar i första hand att förvaltnings­ rätten förordnar om att upphandlingen får avslutas först efter att rättelse vidtagits och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför bl.a. följande. Av 1 2 kap. 1 § LOU följer att en upphandlande myndighet ska anta antingen det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet eller det anbud som innehåller det lägsta priset. Om myndigheten väljer att anta det eko­ nomiskt mest fördelaktiga anbudet ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris och kva­ litet. Myndigheten får härvid välja vilka kriterier den ämnar tillämpa, under förutsättning att dessa syftar till att säkerställa att det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet antas. Att utvärderingsmodellen på detta sätt ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, d.v.s., att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas, följer av de unionsrätts­ liga principerna om likabehandling och transparens. Domstolsverket har i de administrativa föreskrifterna angett att det ekonomiskt mest fördelaktiga .......-.............- ...-...-..-. �, ............ ' - i Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6439-12 I JÖNKÖPING Enhet2 anbudet ska antas. Denna bedömning ska enligt samma föreskrifter göras dels genom en avvägning mellan kriterierna pris och kvalitet (kompetens) med övervikt om 60 procent för det senare, dels genom ytterligare bedöm­ ning av kvalitet till följd av intervjuer. Efter genomförd utvärdering i ovan nämnda två steg kan följande konstateras: - Domstolsverket anser att bolagets anbud är bättre än det vinnande anbu­ det såvitt avser pris och kvalitet enligt steg 1 . - Domstolsverket anser att bolagets anbud är lika bra som det vinnande anbudetsåvittavserkvalitetenligtsteg2. Vid sådant utfall uppfattar bolaget det som tämligen självklart att, givet den betydelse som Domstolsverket själv tillmätt de olika kriterierna, bola­ gets anbud utgör det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och därför ska tilldelas kontrakt i upphandlingen. Domstolsverket har emellertid, med hänvisning till avsnitt 5.1.2 i de administrativa föreskrifterna, funnit att bolaget och det vinnande anbudet har erhållit samma utvärderingspoäng och valt att särskilja anbuden åt genom att åter ta hänsyn till anbudspriset. Detta kan inte vara korrekt. Först och främst kan bolaget och det vinnande anbudet inte rimligen anses ha erhållit samma utvärderingspoäng. Det framgår klart och tydligt av Domstolsverkets utvärderingsprotokoll att bo­ laget har fått högre poäng än det vinnande anbudet i steg 1 , och därefter lika många poäng som det vinnande anbudet i steg 2. Den sammantagna utvärderingspoängen måste därmed vara högre för bolagets del, varför nå­ gon anledning att särskilja anbuden åt inte har förelegat. Om Domstolsverket med "utvärderingspoäng" istället avser endast de poäng som erhållits i steg 2 anser bolaget att denna innebörd inte har fram­ g å t t t i l l r ä c k l i g t t y d l i g t a v a v s n i t t 5 .1 .2 . A v fo r m u l e r i n g e n i a v s n i t t 5 .1 .2 framgår att det först är "efter genomförd utvärdering" som anbud kan kon­ stateras ha samma utvärderingspoäng och således behöva särskiljas åt. Ut­ värderingen i upphandlingen har bestått av två steg och kan inte rimligen anses genomförd förrän båda två stegen har passerats. Med "utvärderings- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 DOM Sida 4 6439-12 poäng" har således bolaget inte förstått annat än att det är de poäng som genererats av utvärderingen i dess helhet. Att utvärderingen i steg 1 helt skulle sakna betydelse för slutligt val av leverantör har bolaget inte varit införstått med. För det fall att Domstolsverkets föreskrifter rätteligen ska förstås på det sätt som Domstolsverket synes mena, d.v.s., att anbud som erhållit samma poäng i steg2 ska särskiljas åt alldeles oavsett poängutdel­ ningen i steg 1 , kan den särskiljande urvalsmekanismen anbuden emellan under alla omständigheter inte vara lämnat anbudspris. Om så vore fallet raderas nämligen betydelsen av anbudens kvalitet ut fullständigt, varvid priset blir ensamt avgörande för valet av leverantör. Den viktning om 6 0 respektive40 procent som Domstolsverket angivit för kriterierna kvalitet och pris, och som anbudsgivarna har formulerat sina anbud efter, blir i själva verket en viktning om O respektive 1 00 procent. Tilldelningsgrunden i upphandlingen blir därmed i praktiken lägsta pris, i direkt motsats till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Enligt bolagets uppfattning kan utvärderingsmodellen därmed inte, såsom den kommit att tillämpas, anses ha säkerställt att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antagits. Om Domstolsverket alls ansett det nödvändigt att särskilja anbuden åt vid lika poäng i steg2, skulle Domstolsverket rätteligen ha gjort utvärderingspriset i steg 1 till urvalsmekanism. Endast därigenom hade den betydelse som Domstolsverket tillmätt de olika kriterierna kunnat bibehållas vid valet av leverantör. Genom att istället särskilja anbuden åt genom lägsta pris, och således radera ut betydelsen av kvalitet, har utfallet av den valda utvärde­ ringsmodellen blivit att kontraktet tilldelas en anbudsgivare vars anbud - i förhållande till de viktade kriterierna som gällt för upphandlingen - är mindre ekonomiskt fördelaktigt än bolagets anbud. Detta är i sig en över­ trädelse av LOU Gfr dom av kammarrätten i Göteborg i mål nr 5293-1 0). Steg 2 kan dessutom inte självständigt ligga till grund för bedömningen av vilket anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt. För att man i steg 2 ska kunna göra bedömningen av vilket anbud som är ekonomiskt mest fördel­ aktigt borde steg2 innehålla viktade utvärderingskriterier. Så är dock inte Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6439-12 I JÖNKÖPING Enhet 2 fallet. Steg2 uppfyller följaktligen inte i sig de krav på utvärdering av eko­ nomiskt mest fördelaktiga anbud som föreskrivs i 12 kap. 1 och2 §§ LOU. Upphandlingen står i strid med transparensprincipen och bestämmelserna i 12 kap. 1 och2 §§ LOV. Överträdelsen har medfört skada för bolaget ef­ tersom bolaget skulle tilldelats kontraktet om Domstolsverket inte felaktigt hade använt lägsta pris som urvalsmekanism. Hade det klargjorts att utvär­ deringspoängen i steg 1 förlorar all betydelse i steg2 samt redovisats en inbördes viktning mellan utvärderingskriteriema i steg2, skulle bolaget ha formulerat sitt anbud på annat sätt. Bolaget skulle då ha kunnat räkna ut att priset skulle komma att få en avsevärt större betydelse än de40 % som förutskickats och kunnat anpassa sitt anbud därefter. Domstolsverket motsätter sig bifall till ansökan och anför i huvudsak föl­ jande. Något skäl för förvaltningsrätten att besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse vidtagits på sätt som yrkats av Evidenta AB finns inte. Inte heller finns det skäl för förvaltningsrätten att besluta att upphandlingen ska göras om. Domstolsverkets utvärderingsmodell har säkerställt att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet har antagits. Av förfrågningsunderlaget framgår att utvärderingen i steg 1 har till syfte att utse de två anbudsgivare som får lägst utvärderingspris och som därför kommer att gå vidare till steg2. Det är först efter genomförda intervjuer i steg2 som det kan avgöras vilket anbud som varit det ekonomiskt mest fördelaktiga. Betydelsen av anbudens kvalitet utifrån referenser och bifo­ gade uppdragsbeskrivningar har alltså inte på något sätt raderats eftersom utfallet av steg 1 har varit en förutsättning för att bli kallad till intervju en­ ligt steg2. Bedömningen av vilket anbud som är ekonomiskt mest fördel­ aktigt avgörs alltså inte självständigt i steg2. I den använda utvärderings­ modellen finns en viktning i steg 1 , där kompetens viktas till 6 0 % och pris till40 %, i steg2 tillmäts endast kvalitet vikt. Viktningen av anbudskriteri­ ema har skett i överensstämmelse med gällande rätt. Vidare framgår av förfrågningsunderlaget att i det fall flera anbudsgivare efter genomförd Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6439 -12 I JÖNKÖPING Enhet2 utvärdering får samma och högsta utvärderingspoäng kommer det anbud att antas som har lägst pris. Evidenta AB och det vinnande anbudet har fått samma poäng i steg2 och därför har Domstolsverket, i enlighet med för­ frågningsunderlaget, antagit det anbud som har haft lägst pris. Det finns inget utrymme att tolka förfrågningsunderlaget som att en sammanräkning av poäng mellan steg1 och2 ska ske. Lägst pris har endast använts för att särskilj a två anbud i det fall de fått samma och högsta utvärderingspoäng i steg2 . Att särskilj a två ekonomiskt lika fördelaktiga anbud genom att i förfrågningsunderlaget ange att anbudet med lägst pris kommer att antas kan inte anses strida mot LOU eller utvärderingsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Tvärtom bör särskiljning av lika anbud genom lägst pris säkerställa att det ekonomiskt mest fördelakliga anbudet faktiskt antas. Hur utvärdering av anbud, samt särskiljning av lika anbud, skulle ske har framgått i förfrågningsunderlaget, varför samtliga anbudsgivare behandlats på ett likvärdigt sätt och upphandlingsförfarandet har varit transparent. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Gällande regler m.m. I1 kap.9 §LOUangesattupphandlandemyndigheterskabehandlaleve­ rantörer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vidare anges att vid upphandlingar ska principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. För en upphandling som genomförs i förenklad form gäller enligt15 kap. 16 § LOU att den upphandlande myndigheten ska anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndig­ heten, eller det anbud som har lägst pris. Bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska göras enligt12 kap. 1 § andra Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6439-12 I JÖNKÖPING Enhet2 stycket LOU. Den upphandlande myndigheten ska antingen ange hur de olika kriterierna som avses i 12 kap. 1 § andra stycket viktas vid bedöm­ ningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga eller ange kriterierna i fallande prioritetsordning. Kriterieviktningen eller prioritets­ ordningen ska anges i annonsen om upphandling, i ansökningsinbjudan eller i förfrågningsunderlaget. - Denna bestämmelse motsvarar i princip 12 kap. 1 och2 §§ LOU med den viktiga skillnaden att myndigheten här inte har en i det närmaste absolut skyldighet att vikta omständigheterna, utan myndigheten kan välja mellan en sådan viktning eller att endast ange om­ ständigheterna i fallande prioritetsordning. Om myndigheten väljer att vikta kriterierna måste detta dock anges i annons eller förfrågningsun­ derlag. I 12 kap 1 § andra stycket LOU sägs att myndigheten vid bedömningen av viket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kost­ nadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. I 1 6 kap. 4 § LOU anges bl.a. följande. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltnings­ domstol överpröva en upphandling. Av 1 6 kap. 6 § LOU framgår bl.a. följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandling­ en ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet2 DOM Sida 8 6439-12 Förvaltningsrättens bedömning Bolaget gör gällande att Domstolsverkets utvärderingsmodell inte har sä­ kerställt att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antagits i huvudsak på grund av att utvärderingsmodellen inte tar hänsyn till de poäng som erhållits vid utvärderingen i dess helhet, utan endast erhållna poäng i steg 2 , och att lägsta pris använts som en urvalsmekanism. Bolaget gör vidare gällande att upphandlingen, om utvärderingen ska ske på sätt som Dom­ stolsverket gör gällande, strider mot transparensprincipen, samt att kraven i 12 kap.1 och §§ LOU inte uppfylls då steg2 i utvärderingen inte innehål­ ler några viktade utvärderingskriterier. EU- domstolen har uttalat att de upphandlande myndigheterna vid valet av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet får välj a de kriterier som de äm­ nar tillämpa, på villkor att dessa syft� till att möjliggöra att det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet fastställs och att de inte medför att den upphandlade myndigheten ges en obegränsad valfrihet när den tilldelar en anbudsgivare ett kontrakt. Tillämpningen av kriterierna ska ske med iakt­ tagande av såväl förfarandereglerna som de grundläggande principer som följeravunionsrätten(C-448/01 p.37-38). Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade :far godtas under för­ utsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leve­ rantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6439 -12 av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transpa­ rens (RÅ2002 ref. 50). Den utvärderingsmodell som Domstolsverket använt är tydligt beskriven i förfrågningsunderlaget, och något utrymme för missförstånd på det sätt som bolaget gjort gällande finns enligt förvaltningsrättens mening inte. I förfrågningsunderlaget har även angetts tilldelningskriterier som man kommer att ta hänsyn till och hur kriterierna viktas, låt vara att utvärdeing­ en delats upp i två steg. Aktuella delar av förfrågningsunderlaget är enligt förvaltningsrättens mening inte så oklart eller otydligt formulerade att kra­ ven på förutsebarhet och transparens har åsidosatts. Inte heller har de for­ mella kraven på att tilldelningskriterierna ska anges, och i förekommande fall viktas, i förfrågningsunderlaget åsidosatts. Frågan är härefter om det finns skäl för ingripande enligt LOU med hänsyn till vad bolaget anfört om att den valda utvärderingsmodellen inte är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Först kan konstateras att resultatet i detta fall inte är så uppenbart felaktigt som i det avgörande av Kammarrätten i Göteborg som åberopats av bola­ get (mål nr 5293-10, dom den21 mars2011), där-vid användande av en relativ utvärderingsmodell - en anbudsgivare som hade ett högre totalpris än två av tre övriga anbudsgivare tilldelats kontraktet trots samma poäng för övriga tilldelningskriterier som för de två andra anbudsgivarna. Som anförts ovan anser förvaltningsrätten att utvärderingsmodellen är tyd­ ligt beskriven i förfrågningsunderlaget, och den har också tillämpats på det sätt som beskrivits i förfrågningsunderlaget. Bedömningen av vad som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska göras utifrån den upphand­ lande myndighetens synvinkel, och myndigheten har stor frihet att välja I JÖNKÖPING Enhet2 Sida10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6439-12 I JÖNKÖPING Enhet 2 , · vilka kriterier man tänker använda vid utvärderingen. Som nyss nämnts har utvärderingsmodellen inte heller lett till något sådant uppenbart felaktigt resultat som var fallet i det ovan nämna avgörandet från Kammarrätten i Göteborg. Förvaltningsrätten finner mot bakgrund av vad som nu nämnts att utvärderingsmodellen inte kan anses vara utformad på ett sådant sätt att den inte är ägnad att ge ett rättvisande resultat och att principerna om lika­ behandling och transparens har tillgodosetts genom användandet av utvär- deringsmodellen. Sammantaget finner förvaltningsrätten alltså att bolaget inte har anfört nå­ gon omständighet som gör att upphandlingen kan anses strida mot någon bestämmelse i LOU eller de gemenskapsrättsliga principer som bär upp lagen. Därmed saknas förutsättningar för ett ingripande enligt LOU. Bola­ gets ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 31 09/lD LOU). �� Annette Spjuth