20. JUN. 2013 11:01 Avdelning 1 NR. 4596 Sida 1 (11) Mål nr 5532-13 E Enhet 1:1 KONKURRENt_ 1013-06� 2 0 AlctbU FJ,n.ltnin&sratten GBG DOM 2013-06-20 Meddelad i Göteborg PeGe Promotion i Västerås AB, 556395J0756 Tunbytorpsgatan 8 721 37 Västerås Familjebostäder i Götebörg ABi 556114-3941 Box 5151 402 26 Göteborg Ombud: Advokaten Roland Adrell och jttt,kand. Sara Karlsso1) Gärde Wesslau Advokatbyrå AB Kungstorget :2 411 17 Göteborg S. 2/13 SÖKANDE MOTPART .. SAKEN Avd Dnr KSnr Övei:prövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOD) DOMSLUT Fötvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 209490 Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 ---------------�----�-----,-.--::-:-:----- Postatlrcss Besöksadress Telefon Telefax Box 5H97 Sten Sturegatan 14 031-732 70 00 031 J7117859 400 15 Göteborg E�post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se F<>RV.ALTNINGSRÄTTEN 1höTEBORG 20.JUN.2013 11:01 Forvaltni1gsralte1 G6G FÖRVALTNINGSRÅ'J'l'EN I GÖTEBORG Avdelning 1 BAKGRUND Familjebostädel' i Göteborg AB (Familjebostäder) har inlett upphandlingen Profil- och Presentprodukter, dnr 0827/13. PeGe Promotion j Västerås AB (PeGe) tilldelades upphandlingen enligt tilldeJningsbeslut den 24 april 2013. MERi Textil & Reklam Östersund AB (MERi) ansökte om över­ prövning av upphandlingen (förvaltningsrättens mål nr 5039-13). Däreftet har Famiijebostäder den 8 maj 2013 beslutat att avbryta upphand­ lingen. Som skäl för avbrytandebeslutet har i huvudsak angetts följande. Det har under upphandlingens gång visat sig att det finns bristet i upphand­ lingsunderlaget vad avser ställda krav på offererade produkter. Kraven i förfrågningsunderlaget är otydliga och i viss män oproportionerliga, Upp­ handlingsunderlaget har därför inte kunnat medge att en verklig konkur­ rens på lika villkor har kunnat säkerställas. Godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen finns härmed. Familjebostäder har för avsikt att omgående genomföra en revidering av förfråg1tlngsunderlaget, varvid felaktigheterna ska justeras och ny upphandling utannonseras. YRKANDEN M.M, PeGe ansöker om överprövning av beslutet att avbryta upphandlingen och yrkar att beslutet ogiltigfö1·klaras. Till stöd för sin talan anför PeGe bl.a. följande. Familjebostäders anförda skäl för att avbryta upphandlingen är inte sakligt godtagbara. I avbrytandebeslutet har enbart svepande framt1jrts ospecificerade brister i förfrågningsunderlaget1 vilka påstås ha lett till att upphandlingen inte vederbörligen konkurrensutsatts. Det kan inte anses som sakligt godtagbara skäl att påstå att ett förfrågnlngsunderlag generellt är otydligt utan att motivera näm1are vilka brister som finns. I förfråg­ ningsunderlaget finns inget fel som göt att det inte går att välja det mest ekonomiskt :furdelaktiga anbudet. Inte heller finns några otydligheter i för- NR, 4596 S. 3/13 Sida2 5532-1.3 E DOM V, har missats av sju av nio leverantö rer, vilket får anses vara en tydlig jndikation på att kravet är otyd� ligt. Enligt uppgift från flera anbudsgi.vare har det dessutom varit mycket svål.t att hitta ett paraply med manuell uppfällning på marknaden som också uppfyller de övriga skall-kraven avseende paraplyet. Detta krav har varit alltföx långtgående och står därmed i strid med både transparens- och proportionalitetsprincipen i I kap. 9 § LOU. Eftersom blisten avser ett ob­ ligatoriskt krav och kravet dessutom föranlett att merparten av anbudsgi­ varna tolkat kravet på ett felaktigt sätt, är bristen att anse som väsentlig. I punkten 2. 1 i förfrågningsun.derlaget anges att skall-kraven är ungefär­ liga. Denna fo1mulering är olycklig och är till sin utformning icke transpa- Forvaltnin1sratte1 GBG 20.JJN.2013 11:03 Forvaltningsratte, GBG NR.4596 S, 8/13 FÖRVALTNlNGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 rent. Utfonnningen av ifrågavarande skall-krav medger ett utrymme för godtycklighet ilir den upphandlande myndigheten, som står i strid med transparensprlncipen. Dessutom riskerar skall-kravet att stå i strid med likabehandlingsprincipen, eftersom den upphandlande myndigheten, efter fritt skön, kan välja vilka anbud som överensståtnmer med de ungefitrliga skall-kraven, Det går inte att med säkerhet bedöma huruvida denna vaga fo1mulering har påve1·kat utfonnningen av anbuden. Det faktum att an­ budsgivare har förletts att tro att skall-kraven inte är absoluta innebär, un­ der alla förhållanden, att det konkurrensuppsökande skedet hat: påverkats. Bristen är väsentlig. Sakliga skäl for ett avbrytande finns alltså på den grunden att förfrågnings­ underlaget är behäftat med väsentliga brister, vilka inte kan läkas i efter­ hand, utan att väsentligen förändra förutsättningarna för upphandlingen. Justeringar av obligatoriska krav anses som regel utgöra en väsentlig för­ ändring av förftågnit1gsunderlaget och kan utgöra sakligt godtagbara skäl för att avbryta en upphandling, Det föms alltså hinder mot attjustera for­ frågningsunderlaget. Det har förekommit brister vid au.budsutvärderingen. Genom den felaktigt utförda anbudsutvärderingen har allvarliga överträdelser av både transpa­ rensprincipen och likabehandlingsprincipen begåtts. Anbudsprövningen har inte uppfyllt kraven på förutsägbarhet eftersom anbud som rätteligen skulle förkastats har utvärderats. Anbud nr 6 har förkastats innan utvä­ deringen på grund av bristande kravuppfyllelse. Eftersom övriga anbud, trots väsentliga brister, har utvärderats har anbudsutvärderingen skett i strid med likabehandlingsprincipen. Även mot den bakgrunden finns sakliga skäl för att avbryta upphandlingen. Eftersom FeGes anbud på grund av bristande uppfyllelse av ett skall-krav rätteligen skulle förkastats vid an­ budsutvärderingen riskerar inte PeGe lida någon skada när upphandlingen avbryts, Sida 7 5532-13 E 20.JJN.2013 11:03 Forvaltningsratte1 GBG NR.4596 S. 9/13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning l Familjebostäder har därmed visat att det finns sakliga skäl för att avbryta upphandlingen. Detta efte1'som otydligheter i förfrågningstUtderlaget inne­ bär att upphandlingsunderlaget strider mot transparensprincipen, sådana felaktigheter begåtts vid anbudsutvärderingen att de gnindläggande princi­ perna, bland annat likabehandlingsprincipen, överträtts, och inget anbud som uppfyller de obligatoriskakraven inkommit. Det är också visat att PeGe inte har riskerat att lida någon skada, eftersom bolagets anbud rätte­ ligen skulle förkastats på grund av att det inte uppfyller skall-kraven. Fa­ miljebostäders agerande vid avbrytandebeslutet är alltså. helt i enlighet med både LOU och de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. DOMSKÄL Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas, (1 kap, 9 § LOU) En skriftlig underrättelse ska snarast möjligt lämnas till anbudssökandena och anbuds givarna även när en upphandlande myndighet beslutar att av� bryta en upphandling för vilken det hat gått ut inbjudan att lämna anbud samt vid beslut att göra om upphandlingen. I underrättelsen ska skälen för beslutet anges. (9 kap. 9 § andra stycket LOU) Frågan i målet är om Familjebostäder handlat rätt som har avbrutit upp­ handlingen. Enupphandlandeenhetharrättattsjälvavg_öranärdetfinnsförutsättning­ ar for att inleda en upphandling och när en inledd upphandling b�höver avbrytas. Möj ligheten att avbryta en upphandling är dock begränsad. Av Sida 8 S532-13 E F l.. .. r..s" NR. 4596 S. 10/13 Sida 9 5532-13 E 20.JUN.2013 11:03 F<>RVAJ�TNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM EU-domstolens praxis och av svensk rättspraxis följel' att ett beslut om avbrytande måste vila på sakligt godtagbara skäl och att det inte far vara godtyckligt. Ett sådant beslut måste vidare följa de grundläggande reglerna i fördraget i allmanhet och principen om förbud mot diskriminering på gmnd av nationalitet i synnerhet. (Jfr C-244/02 Kauppatalo, RÅ 2008 ,:ef. 35ochRÅ2009ref.43) PeGe menar att Familjebostäder avbrutit upphandlingen för att slippa det besvär som en överprövning innebär. Det lämpliga i att avbryta en upp­ handling, som i förevarande fall, först i samband med att en begäran om överprövning gjorts, kan ifrågasättas. Särskilt mot bakgrund av de kostna­ der som en anbudsgivare kan drabbas av om denne ansöker om överpröv­ ning. Dock finns enligt förvaltningsrättens mening inga hinder för en upp­ handlande myndighet att avbryta en pågående upphandling fram till dess att ett upphandlingskontrakt har ingåtts (se C-92/00 HI och Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 4614-10 samt Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 3226-08). PeGe har anfört att Familjebostäder i avbrytandebeslutet endast svepande har framfört ospecificerade brister i fötfrågningsunderlaget, vilka påstås ha lett till att upphandlingen inte vederbörligen konkurrensutsatts. PeGe me­ nar även att det inte kan anses som sakligt godtagbara skäl att påstå att ett förfrågningsunderlag generellt är otydligt utan att motivera nämrnre vilka brister som finns . Anbudsgivaren ska i enlighet med 9 kap. 9 § andra stycket LOU skriftligen underrättas om beslutet att avb1-yta en upphandling och om skälen tor detta. I Familjebostäders avbrytandebeslut den 8 maj 2013 anges som motivering att det finns brister i upphandlingsundetlaget vad avser ställda krav på offererade produkter samt att kraven i förfråg­ ningsunderlaget är otydliga och i viss mån oproportionerliga varilir upp� handlingsunderlaget inte kunnat säkerställa en verklig konkurrens på lika crva tn1ngsratten a a 20. JU�l. 2013 11:04 Forvaltningsratten GBG MR. 4596 Sida10 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 5532�13 E I GÖTEBORG Avdelning L villkor, En skriftlig underrättelse har alltså lämnats, om än knapphändigt motiverad, Fö1-valtningsrätten anser att den får godtas, Någon klar och entydig praxis angående vad som kan utgora sakligt god­ tagbara skäl för ett avbrytande av en upphandling finns ännu inte. Skäl för avbrytande som godkänts i praxis har varit t.ex. att det endast återstår en lämplig anbudsgivare (se RÅ 2008 ref. 3 5 och C-27/98 Fracasso). Vidare har som sakligt skäl för avbrytande godtagits att samtliga återstäende an­ bud skulle överskrida kommunens budget (se RÅ 2009 ref. 43). Att den upphandlande myndigheten, på grund av innehållet i förfrågningsundeda­ get och fel som den begått vid dess förhandsbedömning, inte haft möjlighet att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet har också godtagits (se C-244/02 Kawcatalo). I förevarande mål har Familjebostäder i samband med begäran om över­ prövning av avbrytandebeslutet utvecklat de grunder för avbrytande som angetts i beslutet den 8 maj 2013, Familjebostäder har då bl.a. fratnfört att samtliga anbud bristex i uppfyllelsen av skall-kraven, bl.a. k.tavet på att offererade pru:aply ska ha manuell uppflillning och kravet på att bifoga be­ skrivningar och produktblad for offererade produkter. Förvalmingsrä.tten har granskat det material som Familjebostäder åberopat w· anbuden. För� valtningsrätten gör samma bedömning av det i målet åberopade materialet som rör anbuden i upphandlingen som FamHj ebostäder gj ort vid den för­ nyade granslmingen, Vidare anser filrvaltningsrätten inte det osannolikt att förfrågningsunderla­ gets motsägelsefulla skrivllingar avseende krav på uppfyllelse av skall­ krav,dådetangesattdessakanvara"ungefärli:gan ipunkten2.1,jämfört med att de anges som skalUcrav vid de olika positionerna i bilaga, kan ha bidragit till oklara anbud. 20. JUN. 2013 11:04 in.4596 DOM s. 12113 Sida 11 5532-13 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTERORG Avdelnmg 1 Forva.l:ningsratten GBG Mot den bakgrunden anser förvaltnirtgsrätten, oavsett vad PeGe i övrigt anfört, att Familjebostäder, när Familjebostäder väl insett anbudens respek­ tive förfi:ågningsunderlagets brister i nämnda avseenden, får anses ha haft sakligt godtagbara skäl att avbryta upphandlingen. Det har heller inte enligt förvaltningsrättens mening .framkommit att Familjebostäder i samband däm1ed åsidosatt de gemenskapstättsliga principerna, Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att Familjebostader inte har agerat i strid med LOU. Ansökan ska därför avslås. llUR MA.N ÖVERKLAGAR) se bilaga 1 (DV 3109/lB LOU) � u_. Jenny Lundahl Förvaltningsrättsfiskal Föredragande i målet har varit föredraganden Henny Johansson. O:tn p;i;övnfogstillstå.nd mte med.del� står förvaltnin i.i.ttens beslut fast.. Det ät därför gs viktigt: att d,�t klru:t och tydligt framgår av öv-etklagruldet till katomartätten vru:fö.r man anser. att ptiivningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skå in:n.ehålla 1. den klar,,andes namn, pe:i:sonnum.mer, yrke, post.adi:ess och telefonm1x;o:tnet. Dessutom skå adress och telefomm.m.tner till arbetsplatsen och c.venrudJ annan plats dät klaganden ka.n nås för delgivning lämnas otn dessa uppgift<�:;: inte tidigare uppgetts i målet. gs mrunummet samt dagen föt beslute� 4. deskälso:tnklagandenange;rtillstödför: begäran otn provningstillständ, 5. den ändring a.v föl.Valtningsrättens beski.t som klaganden -vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åbeyopa och vad han/hon vill styi:ka med-q-a_tje särskilt bevis_ Skrivelsen ska vara unde.rtecko.ad av klaganden ellex hans ombud. Arn:essen till förvaltoingstätten frata.gåt av beslutet. Oro klaganden anlitat ombud ska denne sända in fo1lroakt i otiginal sa.mt uppge sitt nanm, acl,;;e.ss och telefoonwmner. Oto. :a!goo. person- ellet a.dressuppglft änd:tas> ska Ni utan dtöjsmål anmäla ändringen till btnrnattiitten. (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1 092) On".I. upphandling .inom områdena vatten1 energi, ttansportet och posttjänste:t far a'vtal slutas innan tiden för. öve.tklagande av ;rättens doto. ellet beslut hu löpt ut. 1 de fl.es� fall fär avul slutas nät tio dagar hat gått fr:å.n det att rätten avgjott må.let eller upphävt ett interimisriskt beslut I 'Vissa fall får avtal slutas omedelbart, Ett överklagande av rättens avgÖJ;a.nde får inte angi'9'na. lagarna. övetklagax km Ni vända. Er till förvaltnin rätte;n. I.m.filomöve :i:övnio.genligtlagen tp NR. 4596 S. 13/131 "-'•-11..1.1r :_t_ HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTlLLSTÅND Den sotn vill öve.tkla.g-a. fötvaltningsi:ättens beslut ska skiiva till Kamma.aätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas Övetldagandr.:1: ska ha ko:to.mit in tl11 fötvaltrungst:itten inon.i tre veckQr från den dåg dä. khigånden fick del av beslutet. Tiden ett1ell�..:ttid Er!tn den dag beslutet meddelades. Om sista. chtgen fö:t överk.bgandet infaller på lördag. söntlf\g ellex helgdag, midsm:nmat:ilfto:O., julafton eller nyårsafton :i:äckei; det att. skcivelsen kommet in nästa vatdag. Pö.tattettövru:klagandeskakunnatasuppi kam.mattätten fo.td.ta.s att p.tövningstillstio.d m�ddelas_ Kam.tnanitten lämnar p:tövningstillstå.nd om det ä:t: av vikt föt led:afo.g I'.!.� r�i.ttstillhnpningen att överklagandetptöva.s1 acl.cdning förelrnm.tnei dU iindring i det slut vartill. förv�loo.ingsditteo. kommit ellex det annars finns spmerliga skfil att p;töva överklagandet. 2. 20.JUN.2013 1;:05 Forvaltningsratten GBG ellex: lämnas 1ill fötvaludngsrlitten. fö:t: öv·erkkg-.mdet för offentligpart riiko:as det beslut soto. över� med uppgift 3. om rorvaltningsritt�s � prövas sedan avtal hat slutits. Fullständig infonnation finns i 1 6 kapitlet i de ovan Behovet: Ni flet upplysning.ar oro hur tnan 1 n ,1111 1�,nnmmtmift