FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Linköping SÖKANDE Hero Sverige AB, 556968-9242 c/o Norlandia Fastigheter Affärsvägen 3 457 30 Tanumshede Avd Ombud: jur. kand. Carl Fläring onr c/o Foyen Advokatfirma KB �1.KSnr Box 7229 103 89 Stockholm MOTPART Migrationsverket, 202100-2163 Verksamhetsområde Rättslig styrning Rättsenheten 601 70 Norrköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Ansökan avvisas i de delar avtal har slutits mellan Migrationsverket och leverantörer. Ansökan i övrigt avslås. I LINKÖPING 2015-08-19 Meddelad i Mål nr 3437-15 Besöksadress Brigadgatan 3 Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Aktb\\ 1 20\5 -·08- 1 g - Dok.Id 218910 Postadress Box406 581 04 Linköping Telefon 013-25 11 00 E-post: KONKURRENS\fERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3437-15 I LINKÖPING YRKANDEN M.M. Migrationsverket genomför direktupphandlingen Tillfälligt boende för asylsökande m 7 Område 5 Nord med dm 3.2.2-2015-1878. Av beslutsun­ derrättelse den 12 maj 2015 framgår att ett antal leverantörer tilldelas plats i rangordning. Hero Sverige AB:s anbud "Hero Gålsjö" och "Hero Kall" diskvalificerades. Bolaget ansökte om överprövning. Migrationsverket fattade den 5 juni 2015 ett nytt tilldelningsbeslut i upp­ handlingen. I beslutsunderrättelse anges att Heros Sverige AB:s två ovan angivna anbud inte uppfyller de obligatoriska kraven i upphandlingen ge­ nom att bolagets underleverantörer inte uppfyller krav på ekonomisk ställ­ ning enligt punkt 3.5 förfrågningsunderlaget. Anbuden har därför inte hel­ ler denna gång utvärderats. Bolaget vidhåller sin ansökan om överprövning och yrkar att rätten ska förordna att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så vis att Migrationsverket vid ny anbudsutvärdering utvärderar anbuden avse­ ende Hero Gålsjö och Hero Kall. Bolaget åberopar borgensförbindelse. Migrationsverket yrkar att ansökan om överprövning ska avslås. Migra­ tionsverket åberopar utdrag från Creditsafe och UC. VAD PARTERNA HAR ANFÖRT Hero Sverige AB Något borgensåtagande avseende Gålsjö Bruk AB har inte varit nödvändigt eftersom kravet på kreditvärdighet var uppfyllt vid anbudslämnandet. Hero Sverige AB lämnade sitt anbud den 27 mars 2015. Då var kravet på rating kreditvärdig uppfyllt. Att Gålsjö Bruk AB efter den 27 mars 2015 hade en 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3437-15 I LINKÖPING tillfällig nedvärdering av sin kreditvärdighet under 14 dagar ska inte med­ föra att Heros anbud inte utvärderas. Hade en individuell bedömning gjorts av Gålsjö Bruk AB:s ekonomiska ställning hade Migrationsverket kunnat uppmärksamma att bolaget haft en obruten kreditvärdighet under fyra år. Hero Sverige AB hade även kunnat förtydliga att nedvärderingen endast berodde på ett felaktigt krav mot Gålsjö Bruk AB. Hero Sverige AB har inte av förfrågningsunderlaget kunnat utläsa kravet på proprieborgen för underleverantör. Utformningen av punkt 3.5 ger upp­ fattningen att en borgensförbindelse ska bifogas endast för det fall underle­ verantören är privatperson eller av annan anledning inte kan erhålla rating. I punkten anges således inget krav på nivå på rating av underleverantör. Hero har likväl bifogat en adekvat borgen för Lodge Norr AB. Ett krav på att kategoriskt bifoga proprieborgen avseende underleverantör är vidare oproportionerligt, eftersom kravet inte har relevans för kontrakts­ föremålet En proprieborgen saknar relevans för Heros uppfyllande av för­ pliktelserna mot Migrationsverket. För det fall underleverantören inte skulle uppfylla sina förpliktelser, har Hero Sverige AB i egenskap av Mi­ grationsverkets avtalspart att tillse att avtalsförpliktelserna uppfylls. En underleverantörs eventuella mindre goda ekonomiska ställning är alltså endast Heros bekymmer. Det enda relevanta borgensåtagandet för Migra­ tionsverket är i förhållande till Hero, för det fall bolaget mot förmodan inte skulle förmå möta sina förpliktelser. Ett borgensåtagande för underleveran­ tören är inte ens relevant för Hero, eftersom underleverantören fakturerar Hero. Migrationsverket Kravet på ekonomisk ställning för underleverantörer är tydligt formulerat i punkt 3.5 med hänvisningar till punktern 3.1-3.3. Av punkt 3.2 förfråg­ ningsunderlaget framgår att leverantören ska uppfylla samtliga krav från 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3437-15 I LINKÖPING anbudstidens utgång till och med att upphandlingen avslutas. Kravet på kreditvärdighet gäller således inte bara vid anbudets ingivande. Samma krav gäller underleverantörer. Av utdrag från UC och Credit Safe framgår att Gålsjö Bruk AB den 28 mars-11 april 2015 inte uppfyllde förfrågningsunderlagets krav på ekono­ misk ställning. Eftersom något borgensåtagande inte har bifogats anbudet, uppfyller anbudet inte ska-kraven. Av 3.3 förfrågningsunderlaget framgår att borgensåtagandet ska vara en proprieborgen. Det ges även exempel på formulering av en sådan. Heros anbud Hero Kall uppfyller inte kravet. De obligatoriska kraven i upphandlingen är rimliga, relevanta och gäller lika för alla. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Förfrågningsunderlaget I förfrågningsunderlaget, 3. 2. Lämnade uppgifter i anbud samt uppfyllande av krav, anges bl.a. följande. Leverantören ska uppfylla samtliga ställda krav från anbudstidens utgång till och med att upphandlingen har avslutats samt under hela avtalstiden om inte annat är särskilt angivet i förfrågningsunderlaget. I förfrågningsunderlaget, 3.3. Ekonomisk ställning, anges bl.a. följande. Leverantören ska vara ett välskött företag (exempelvis aktiebolag, han­ delsbolag, kommanditbolag, ekonomisk förening, stiftelse, dock ej privat­ person) med sund och stabil ekonomi. Leverantören ska vid tiden för an- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3437-15 I LINKÖPING budets inlämnande lägst inneha ratingen "Kreditvärdig" enligt Credit Safe eller motsvarande rating från annat kreditupplysningsföretag som har till­ stånd enligt Kreditupplysningslag (1973:1173). Upphandlingsenheten kontrollerar själv att leverantören uppfyller kravet på rating. För det fall att leverantören har en lägre rating eller inte kan erhålla rating ska en borgensförbindelse bifogas anbudet. Borgensåtagandet ska vara utfärdat av anbudsgivarens moderbolag eller annan juridisk person (även bank och försäkringsbolag) som uppfyller kravet i första stycket. Borgensåtagandet ska vara en proprieborgen (såsom för egen skuld) och omfatta anbudsgivarens förpliktelser gentemot Migrationsverket vid ett eventuellt avtal avseende tillfälligt boende för asylsökande. I förfrågningsunderlaget, 3.5. Underleverantör, anges bl.a. följande. Migrationsverket kommer att kontrollera att punkt 3.2, 3.2 och 3.3 i för­ frågningsunderlaget uppfylls av underleverantören. Observera att för det fall att underleverantör är privatperson eller av annan anledning inte kan erhålla rating, måste borgensförbindelse enligt punkt 3.3 bifogas. Förvaltningsrättens bedömning Av handlingarna i målet framgår att Migrationsverket har ingått avtal avse­ ende Område 5 Nord. Att avtal har slutits innebär ett processuellt hinder för överprövning av en upphandling. Hero Sverige AB:s ansökan ska av det skälet avvisas i den del den avser direktupphandlingar vari avtal har slutits mellan Migrationsverket och leverantörer. Förvaltningsrätten anser dock att processuellt hinder inte föreligger för att pröva ansökan om över­ prövning i del som avser övriga påbörjade direktupphandlingar. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3437-15 I LINKÖPING Förvaltningsrätten bedömer att det med tillräcklig tydlighet framgår av förfrågningsunderlaget att leverantörer och underleverantörer ska uppfylla kravet på ekonomisk ställning under hela upphandlingen, dvs. inte bara vid anbudslämnandet. Vidare anser förvaltningsrätten att Migrationsverket har ett berättigat intresse av att säkerställa att leverantörer och underleverantö­ rer har ekonomisk förmåga att leverera de upphandlade tjänsterna. Att för detta syfte ställa krav på viss kreditvärdighet framstår som ändamålsenligt. Med beaktande av att det är fråga om en direktupphandling bedömer för­ valtningsrätten även att kravet på proprieborgen framstår som tillräckligt ändamålsenligt och proportionerligt när leverantörer inte har tillräckligt god rating eller inte kan visa kreditvärdighet genom rating. Hero Sverige AB:s underleverantör Gålsjö Bruk AB uppfyllde såvitt fram­ kommit inte kravet på kreditvärdig enligt Creditsafe under en period efter anbudslämnandet. Det har därmed krävts av Hero Sverige AB att bifoga en borgensförbindelse till anbudet. Anbudet brister i detta avseende. Den ingivna borgensförbindelsen avseende bolagets underleverantör Lodge Norr AB har inte formen av en proprieborgen. Hero Sverige AB gör gäl­ lande att borgensåtagandet likväl är adekvat. Med beaktande av att bor­ gensåtagandet inte är "såsom för egen skuld" och att det enligt förvalt­ ningsrättens mening heller inte kan krävas av Migrationsverket att utreda åtagandets exakta räckvidd (jfr Kammarrättens i Göteborgs dom den 24 februari 2014 i mål nr 5572-13), kan åtagandet inte anses motsvara ett pro­ prieborgensansvar. Anbuden Hero Gålsjö och Hero Kall uppfyller därmed inte kravet på eko­ nomisk ställning i punkterna 3.3 och 3.5 förfrågningsunderlaget. Migra­ tionsverket har därför haft fog för inte ta med Heros anbud i utvärderingen. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3437-15 I LINKÖPING Det bolaget åberopat utgör således inte skäl för ingripande enligt 16 kap 6 §LOU. Ansökanskadärföravslåsidennadel. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD LOU) Mats Edsgården Föredragande har varit Carl Hultsberg. 00 0 -0 lagen (2007:1092) om upphandling inom • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. itIÅ'1 SVERIGES DOMSTOLAR ' Den·som vill överklaga förvaltningsrättens beslut sk�skriva till Kam.marrätten i Jönköping. Skri­ ;;i��n'sk'å'dri'ck.skickas eller lämnas till för- .,. ' ·' ,: valtning�r�tj�n. Gverklaga�J�-t'.ska ha kommit in till förvalt­ ..ningsrätte�fit,:,om tre veckor från den dag då där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelasgår att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller www.domstol.se