FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM 2012-04-16 Meddelad i Stockholm Mål nr 5296-12 Enhet 17 f " ' Sida 1 (9) SÖKANDE Cubsec Bevakning AB, 556639-4937 Långedragsvägen 48 426 71 Västra Frölunda Ombud: Advokat Roger Wier Setterwalls Advokatbyrå i Göteborg AB Box 11235 404 25 Göteborg MOTPART l'�--·- --_, ,., ',"j , - -':'".-,.................,,_.....,c:c:_ , _�- --- i ·, .,,. ,.,,___ ---,: � Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT 1. Förvaltningsrätten avslår Cubsec Bevakning AB:s yrkande om att Sveri­ ges Television AB ska föreläggas att utge det vinnande bolagets anbud och samtliga andra anbud som lämnats i upphandlingen. 2. Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. 3. Förvaltningsrätten avslår Sveriges Television AB:s yrkande om att nå­ gon tiodagarsfrist inte ska gälla efter förvaltningsrättens dom. Dok.Id 231217 Postadress Besöksadress Sveriges Television AB, 556033-4285 105 10 Stockholm Ombud: Mats Lindgren Sveriges Television AB 105 10 Stockholm SAKEN �' ". '' �..--�!. •.•.,:;·-· --..,,.-.-. ..,�,. Telefon 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5296-12 Allmänna avdelningen BAKGRUND Sveriges Television AB (SVT) genomför en upphandling av bevaknings­ tjänster. Upphandlingen genomförs genom förenklat förfarande. Enligt tilldelningsbeslut meddelat den 7 mars2012 har SVT antagit annat anbud än anbudet från Cubsec Bevakning AB (Cubsec). YRKANDEN Cubsec ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att förvaltnings­ rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Cubsec yrkar vidare att förvaltningsrätten enligt 38 kap.2 § RB ska förplikta SVT att utge det vin­ nande bolagets anbud och samtliga andra anbud som lämnats in i upphand­ lingen. SVT bestrider bifall till ansökan om överprövning och yrkar att förvalt­ ningsrätten ska förordna att någon tiodagarsfrist inte ska gälla efter förvalt­ ningsrättens beslut. SVT yrkar även att förvaltningsrätten ska lämna Cub­ sec:s yrkande om edition utan bifall. Cubsec yrkar att förvaltningsrätten ska avslå SVT:s yrkande om att någon tiodagarsfrist inte ska gälla efter förvaltningsrättens beslut. PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN Cubsec anför till stöd för sin talan sammanfattningsvis följande. SVT har uppställt krav på att leverantörer ska lämna anbud på uppdraget i sin hel­ het. Genom detta krav har leverantörer hindrats från att lämna anbud på en särskild del i förfrågningsunderlaget eller ett visst geografiskt område. Det finns endast två leverantörer som har en fullständig geografisk täckning varför alla andra leverantörer är utestängda från att lämna anbud. Genom I STOCKHOLM Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5296-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen detta krav begränsar och snedvrider SVT konkurrensen på ett otillbörligt sätt. Kravet utestänger Cubsec från att lämna anbud och är oproportioner­ ligt. SVT har inte utvecklat vad det bakomliggande syftet med det aktuella kravet är. SVT har vidare ställt krav på att leverantörer ska vara etablerade på mark­ naden för bevakningstjänster. Cubsec är inte etablerad på hela den geogra­ fiska marknad upphandlingen avser. Kravet innebär att SVT har begränsat och snedvridit konkurrensen på ett otillbörligt sätt genom att utestänga leverantörer som inte är etablerade på hela den geografiska marknaden. Även detta krav utestänger Cubsec från att lämna anbud och är oproport­ ionerligt. Tecknande av avtal ska ske tio dagar efter tilldelningsbeslut vilket innebär att det är en orimligt kort tid som står till förfogande för att etablera verk­ samhet på de orter uppdraget avser. Detta gynnar de leverantörer som har verksamhet etablerad på samtliga orter som uppdraget omfattar vilket stri­ der mot likabehandlingsprincipen. Det saknas dessutom reell möjlighet för leverantörer som inte har verksamhet på samtliga orter att etablera verk­ samhet enkom för uppdraget eftersom uppdraget på mindre orter endast omfattar ett fåtal timmar per månad. Den tidsplan som SVT satt upp i för­ frågningsunderlaget har hindrat Cubsec från att lämnå anbud. Mot bak­ grund av att den absoluta huvuddelen av uppdraget ska utföras i Stockholm hade det varit lämpligast och effektivast för SVT att uppnå sund konkur- . rens genom att låta leverantörer lämna anbud på delar av uppdraget. Cub­ sec har lidit eller kan komma att lida skada mot bakgrund av att de krav som SVT uppställt har utestängt Cubsec från att lämna anbud. Cubsec har av SVT begärt att få ta del av det vinnande bolagets anbud samt andra anbudsgivares anbud. SVT lämnar inte ut handlingarna. Hand­ lingarna kan antas äga betydelse som bevis då de är hänförliga till frågan Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5296-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen angående om SVT genom uppställda krav har utestängt anbudsgivare från att lämna anbud. Det är av vikt i målet att utreda vilka underleverantörer det vinnande bolaget har avtal med och om det åberopat någon av de andra anbudsgivarna som underleverantör. Ett beslut om att någon tiodagarsfrist inte ska gälla fråntar Cubsec en reell möjlighet att få sin sak prövad i överinstanserna. SVT:s dåliga planering utgör inte ett sådant undantagsfall som uttalas i motiven till den tillämpliga bestämmelsen. SVT anför till stöd för sin talan sammanfattningsvis följande. Det bestrids att de i upphandlingen ställda kraven otillbörligt begränsar eller snedvrider konkurrensen. Kraven är under alla förhållanden proportionerliga eftersom de är lämpliga och motiverade av SVT:s behov av bevakningstjänster och syftet med upphandlingen. Den upphandlande myndigheten måste själva få bestämma kraven i upphandlingen med utgångspunkt från sina behov och önskemål, så länge kraven inte är godtyckliga eller uppenbart osakliga. Det bestrids även att kraven ska ges den innebörd och tolkning som Cubsec påstår samt att de uppställda kraven utestänger Cubsec från att lämna an­ bud i upphandlingen. Det är inte riktigt att leverantörer utan geografisk täckning på vissa orter är utestängda från att lämna anbud. Anbudsgivare har rätt att anlita underleverantörer för att utföra delar av bevakningsupp­ draget. Att anbud enbart kan lämnas på uppdraget i sin helhet innebär inte att anbudsgivaren måste ha fullständig geografisk täckning. SVT har angi­ vit att anbudsgivare ska vara etablerad på marknaden för bevakningstjäns­ ter och inte, som Cubsec påstår, etablerad på hela den geografiska marknad som upphandlingen avser. Genom tilldelningsbeslut har en leverantör som avser att anlita underleverantörer för vissa orter som omfattas av bevak­ ningsuppdraget tilldelats avtalet. Detta innebär att Cubsec:s beskrivning av såväl innebörden av kraven som konsekvenserna av dessa är felaktiga. Det Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5296-12 Allmänna avdelningen förhållande att Cubsec inte kunnat anlita underleverantörer är inte hänför­ bart till kraven i upphandlingen. SVT:s behov av bevakningstjänster omfattar såväl ett ansvar för själva den fysiska bevakningen på orter där SVT driver verksamhet som ett samord­ ningsansvar och samlat kornmunikationsansvar gentemot SVT. För att SVT ska kunna hantera kontakter på ett sätt som lever upp till den nivå på skydd och säkerhet som gäller för SVT är det en förutsättning att all kom­ munikation sker med en leverantör med ansvar för samtliga bevakningsob­ jekt i landet. Eventuella svårigheter som kan uppstå för anbudsgivare att etablera sig på en ort eller där träffa avtal med underleverantörer kan inte innebära att SVT ska behöva ändra på sina behov för att anpassa upphand­ lingen efter anbudsgivarens situation. Den preliminära tidpunkt som SVT angivit för avtalets tecknande är den tidigaste tidpunkten som medges enligt LOU och innebär inte något skall­ krav eller annat bindande krav på att avtal ska tecknas vid den angivna tidpunkten. Den angivna tidplanen hindrar inte att avtal tecknas senare om det är nödvändigt eller annars är påkallat. Eftersom kraven såsom de är formulerade i upphandlingen inte utestängt Cubsec från att lämna anbud bestrider SVT att de krav som ställts orsakat Cubsec någon skada. Cubsec har i sin begäran om edition inte uppgivit vad bolaget avser att styrka med innehållet i inkomna anbud. Vad som förekommer eller inte i inkomna anbud ändrar inte kravens utformning eller innebörd och anbuden saknar därmed betydelse som bevis för att kraven i sig utestänger anbuds­ givare från upphandlingen. En väsentlig del av uppdraget avser en fastighet vilken utgör skyddsobjekt enligt skyddslagen. För att uppfylla de krav på skydd och säkerhet som gäller för skyddsobjekt är det nödvändigt att ha tillgång till de bevaknings- I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5296-12 Allmänna avdelningen tjänster som omfattas av upphandlingen. Det finns därför skäl att förordna att någon tiodagarsfrist inte ska gälla efter förvaltningsrättens beslut. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Av 1 kap. 9 § LOU framgår följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet beaktas. Den 1 november 2011 ändrades lydelsen av bestämmelser i 16 kap. LOU. Av övergångsbestämmelser framgår dock att äldre lydelser ska tillämpas för upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet. I 16 kap. 5 § LOU i dess lydelse före den 1 november 2011 anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciper som återfinns i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 16 kap. 10 § första och fjärde stycket LOU i dess lydelse före den 1 november 2011 gäller följande. När en förlängd avtalsspärr gäller enligt 9 §, får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet. Rätten får besluta att någon tiodagarsfrist inte ska gälla. Av 20 § förvaltningsprocesslagen (1971:291), FPL, framgår att skriftlig handling som åberopats till bevis, ska tillställas rätten utan dröjsmål. I fråga om sådant bevis gäller i övrigt 38 kap. 1-5 och 7-9 § rättegångsbal­ ken, RB, i tillämpliga delar. Av 38 kap. 2 § RB framgår följande. Innehar någon skriftlig handling, som kan antagas äga betydelse som bevis, vare han skyldig att förete den. Är någon skyldig att förete skriftlig handling som bevis, äge rätten enligt 38 kap. 4 § RB förelägga honom att förete handlingen. I STOCKHOLM F·ÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Utredningen i målet DOM Sida 7 5296-12 Av förfrågningsunderlaget framgår bland annat följande: För upphandlingen gäller följande tidplan: 27 februari2012 Avtalstecknande preliminärt 9 mars2012 Tilldelningsbeslut preliminärt • @ Anbudsgivare kan enbart lämna anbud på uppdraget i sin helhet. Anbud som enbart omfattar vissa orter, eller på annat sätt delar av uppdraget, kommer att förkastas. Av förfrågningsunderlagets bilaga "Kravspecifikation och svarsformulär" framgår bland annat följande: Anbudsgivaren skall vara en etablerad leverantör på marknaden av bevakningstjänster. Endast anbudsgivaren kan utgöra SVT:s juridiska motpart i avta­ let. Eventuella underleverantörer skall redovisas senast innan av­ talets tecknande enligt mall nedan. Av sådan redovisning skall det tydligt framgå vad respektive företag fyller för funktion i av­ talet. Ett etablerat samarbetsförhållande mellan anbudsgivare och underleverantör skall kunna påvisas senast innan avtalets teck­ nande genom intyg eller avtal på begäran av SVT. Förvaltningsrättens bedömning De omständigheter som angivits som grund för ansökan om överprövning och begäran om editionsföreläggande ger inte stöd för att de inkomna an­ buden kan antas ha betydelse som bevis i målet. Cubsecs yrkande att SVT ska föreläggas att med stöd av 38 kap.2 § och 4 § RB utge det vinnande bolagets anbud och samtliga andra anbud ska därför avslås. De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5296-12 Allmänna avdelningen vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder somangesi16kap.5 §LOU. Cubsec har anfört att SVT genom att uppställa som krav att anbud måste lämnas på uppdraget i sin helhet begränsar och snedvrider konkurrensen samt är oproportionerligt. Av förfrågningsunderlaget framgår emellertid att underleverantörer får anlitas av anbudsgivaren. Det vinnande bolaget har inte haft fullständig geografisk täckning utan avser att anlita underleveran­ törer. SVT:s krav kan därmed inte anses begränsa eller snedvrida konkur­ rensen. Det kan heller inte anses vara ett oproportionerligt krav. Att Cub­ sec inte har kunnat anlita underleverantörer är, såsom SVT angivit, inte hänförbart till kraven i upphandlingen. Cubsec har vidare anfört att det av SVT uppställda kravet på att anbudsgi­ vare ska vara en etablerad leverantör på marknaden av bevakningstjänster begränsar och snedvrider konkurrensen samt är oproportionerligt då det utestänger leverantörer som inte är etablerade på hela den geografiska marknad upphandlingen avser. Av SVT:s förfrågningsunderlag framgår dock att det inte uppställts något krav på att anbudsgivare ska vara etable­ rad på hela den geografiska marknad som upphandlingen avser. Skall­ kravet anger endast att anbudsgivaren ska vara en etablerad leverantör på marknaden för bevakningstjänster. Det uppställda kravet kan inte anses begränsa eller snedvrida konkurrensen och är inte heller oproportionerligt. Cubsec:s talan kan inte heller på denna grund vinna framgång. Cubsec har dessutom anfört att en orimligt kort tid stått till förfogande för att etablera verksamhet på de orter uppdraget avser då tecknande av avtal ska ske tio dagar efter tilldelningsbeslutet. Då detta i SVT:s tidplan endast angivits såsom en preliminär tidpunkt kan det inte anses utgöra ett krav och inte heller anses strida mot likabehandlingsprincipen. I STOCKHOLM Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5296-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten inte anledning att ingripa mot upphandlingen enligt LOU. Ansökan ska därför avslås. SVT har yrkat att förvaltningsrätten ska förordna att någon tiodagarsfrist inte ska gälla efter förvaltningsrättens beslut. Enligt 1 6 kap. 1 0 § LOU får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten avgjort målet, under förutsättning att en för­ längd avtalsspärr gäller. Rätten har emellertid möjlighet att besluta att nå­ gon tiodagarsfrist inte ska gälla. Enligt lagmotiven har bestämmelsen in­ förts för att undvika orimliga konsekvenser. Ett sådant förordnande kan dock förta leverantören rätten till överprövning, varför möjligheten bör användas i undantagsfall och med stor försiktighet. Situationen kan jämfö­ ras med de överväganden som görs när rätten avslår ett yrkande om inte­ rimistiskt beslut (se prop. 2009/10:180 s. 357). Mot bakgrund av vad som har framkornmit i målet finner förvaltningsrät­ ten inte skäl att förordna att tiodagarsfristen inte ska gälla. SVT yrkande härom avslås därmed. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 31 09/lA LOU) �Q1c{jv1a �c�t� 1 Föredragande har varit Sara Uhrbom. Kaisa Söderberg Rådman HUR MAN ÖVERKLAGAR = PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till I(am.m.ru:rätten i Stockholm.. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Över.klagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i bromaträtten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att över.klagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av över.klagandet till kammarr�tten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fuTimakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I :rn:ål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall f'ar avtal slutas när tio dagar rutt gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall f'ar avtal slutas omedelbart Ett över.klagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivnå lagarna. 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och · eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att :mm2lan snarast görs till bmmarrätten, Behöver Ni fler upplysnin om hur man gar överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV3109/1ALOU