FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2016-12-30 Mål nr 5126-16 "f"''\' 12- 3 0 i.d:v � Avd Dnr KSnr Security Solution Scandinavia AB, 556754-1775 Mölndalsvägen 93 412 63 Göteborg MOTPART Regionen Jönköpings län Upphandlingsenheten Box 1024 551 11 Jönköping Ombud: Advokaten Thomas Svedberg Wesslau Söderqvist Advokatbyrå HB Box 684 551 19 Jönköping SAKEN Aktb\l Överprövning av en upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. BAKGRUND Region Jönköpings län (regionen) genomför en upphandling av GAP-analys av informationssäkerhet, RJL 2016/2722. Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande. Utvärdering av anbudet sker enligt regeln om begrän­ sad kontroll enligt LOU 15 kap. 13 §. Tilldelningsgrunden är det anbud som utifrån mervärdesmodellen är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Genom tilldelningsbeslut har annan leverantör än Security Solution Scandinavia AB (bolaget) antagits. Av regionens bedömning gällande arbetsmetod framgår att bolaget fått betyget Ej godkänt. Bolaget har nu ansökt om överprövning. 1 Meddelad i Jönköping KONKURRENSVERKET SÖKANDE Dok.Id 214106 Postadress Box2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 00 036-15 66 55 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5126-16 Av de administrativa föreskrifterna (AF) i förfrågningsunderlaget inför upphandlingen framgår bl.a. följande. AF 1.1.1.1 Syfte och mål Region Jönköpings län, Höglandets kommunalförbund och 13 kommuner i Jönköpings län genom E-rådet behöver hantera verksamhetens information på ett säkert sätt. Därför behövs en GAP-analys för att kunna värdera sitt skydd mot de risker som finns. GAP-analysen ska ge: - en uppfattning om kvaliteten på säkerhetsområdet - information om styrkor och svagheter i skyddet. A F 1 . 1 . 1 . 5 A n t ag a n d e a v a n b u d Region Jönköpings län kommer att anta det anbud som utifrån mervärdes­ modellen är det ekonomiskt mest fördelaktiga. AF 1.2.1. 5 Utvärderingskriterier Region Jönköpings län kommer att utvärdera kvalificerade anbud utifrån följande utvärderingskriterier: - Anbudspris - Arbetsmetod avseende uppdragets utförande Samtliga kvalitetskriterier kommer att bedömas utifrån svar från Anbudsgi­ varen, se utvärdering under respektive punkt. AF1.2.1.6 Utvärderingsmodell mervärde Region Jönköpings län kommer som utvärderingsmodell att tillämpa mer­ värdesmodellen. Mervärdesmodellen innebär att de kvalitativa egenskaper I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5126-16 I JÖNKÖPING (utvärderingskriterier) som regionen värdesätter tillmäts ett värde i kronor, d.v.s. ett fiktivt prisavdrag. Prisavdragets storlek kan utläsas vid respektive utvärderingskriterie. De Anbudsgivare som efter utvärdering inom respek­ tive delområde har de lägsta justerade priserna (utvärderingspris) kommer att antas som Leverantörer. Samtliga angivna mervärden kan enligt LOU 2007:1091 12 kap. 2 §, vid utvärdering komma att justeras inom intervallet +/- 5 %. De priser som Anbudsgivarna lämnat i anbuden (och inte de justerade pri­ serna) är de som kommer att tillämpas vid köp/avrop. AF2.3.2.7 Utvärdering avArbetsmetod Det är av stor vikt för Region Jönköpings län att uppdraget genomförs av Leverantören på ett korrekt, kvalitetssäkrat och genom en för beställande enhet relevant metod. Anbudsgivaren ska med utgångspunkt i ovanstående kortfattat beskriva hur dennes arbetsmetodik i ett uppdrag tillämpas för Beställande enhetens räk­ ning. Beskrivningen ska kunna presenteras muntligen vid förfrågan från Region Jönköpings län. Beskrivningen ska innefatta hur Leverantören har tänkt att genomföra uppdraget för en medelstor kommun: Inför analysen Under analysen Efter analysen Beskrivningen ska även ta upp den information som Leverantören förväntar sig få från Beställande enhet. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5126-16 I JÖNKÖPING Region Jönköpings län kommer att utvärdera anbudsgivarens beskrivning enligt nedanstående bedömningsgrunder: - Hur väl arbetsmetodiken borgar för god kvalitet i form av korrekt och kvalitetsmässigt väl genomfört uppdrag - Hur väl arbetsmetodiken kommer att fungera för Beställande enhet­ ers behov. Svaren kommer att bedömas på följande grunder: Mycket bra, högt mervärde Beskrivningen uppfyller betydligt högre ställda krav än kravet för Godkänd. - En konkret, beprövad och bevisad beskrivning av arbetsmetodik - Beskrivningen är dessutom utförlig, väl styrkt och mycket trovärdig. - Den beskrivna arbetsmetodiken kommer att uppfylla ställda krav. Godkänd - En konkret, uttänkt, god arbetsmetodik. - Beskrivningen är dessutom utförlig, styrkt och trovärdig. - Den beskrivna arbetsmetodiken kommer fungera väl för att uppfylla ställda krav. Godkänd, mindre kvalitetsbrister Svaret bedöms som tillfredsställande i de flesta delar, dock saknas tillfreds­ ställande svar för samtliga punkter. 4 Ej godkänd Svaret ej tillfredsställande. Ej svarat Svar saknas Regionens bedömning gällande arbetsprov 300 000 kr 100 % Mycket bra, högt mervärde 75 % Godkänd 50 % Godkänd, mindre kvalitetsbrister Kravgräns 10 % Ej godkänd 0 % Ej svar 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5126-16 I JÖNKÖPING YRKANDEN M.M: Bolaget begär rättelse på så sätt att bolagets beskrivna arbetsmetod ska till­ delas betyget godkänt vid utvärderingen. Regionen anser att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR Bolaget Bolaget blev inte godkänt avseende att det ej specificerat arbetsmetod. Bo­ laget anser att det med tydlighet beskrivit det som efterfrågas i upphand­ lingsunderlaget. Alla som arbetat, ansvarat och upphandlar informationssä­ kerhet eller GAP-analyser inom informationssäkerhet känner till Svensk Standard för Informationssäkerhet ISO 27002 och Myndigheten för Sam­ hällsskydd och beredskaps regelverk för informationssäkerhet (BITS). Där­ för är det helt obegripligt att deras genomförandebeskrivning inte godkänts. Bolaget har i genomförandebeskrivningen tydliggjort hur arbetsmetoden är innan, under och efter samt att bolaget beskrivit vilket arbetssätt det tilläm­ par, vilka standards samt vilken myndighets arbetsmetod som analyserna ska genomföras via. I bolagets svar anges bl.a. följande. - Myndigheten för samhällsskydd och beredskaps (MSB:s) checklista är för genomförande av gap-analysen är en sammanfattning av 27002 och ett bra dokument att utgå ifrån. - Arbetet planeras tillsammans med kontaktperson och inleds med en genomgång av befintliga styrande och vägledande dokument såsom policy, regler, riktlinjer, rutiner, etc. Resultatet från tidigare revis­ ioner/granskningar är också bra information vid dokumentgransk­ ningen. Som jämförande underlag används de delar av MBS:s checklista som är tillämplig. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 51 26-16 I JÖNKÖPING - - - Därefter följer kontroll av efterlevnaden av befintligt regelverk och kartläggning hur verksamheten arbetar i övrigt inom de områden som omfattas av gap-analysen dvs de 11 områden som finns angivna i 2.3.1.3. Det effektivaste arbetssättet brukar vara intervjuer med medarbetare som har kunskap inom respektive område men även sittningar med en större grupp kan komma ifråga beroende p hur beställande enhet ser ut. Även här används tillämpliga delar av MSB:s checklista. Arbetet genomförs på samma sätt på plats hos de kommuner som omfattas av gap-analysen; en inledande planering med kontaktperson på plats, genomgång av dokumentation, kontroll av efterlevnad av de områden som är tillämpliga. Alla kommuner har inte sin egen IT­ avdelning t.ex. Bolaget anser att det lidit skada då bolaget hade vunnit upphandlingen även vid bedömningen "Godkänd - med mindre kvalitetsbrister som inneburit 50 poäng". Regionen Upphandlingen har genomförts i enlighet med LOU och de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna. Det saknas därför grund för ingripande enligt LOU. Skada Bolagets påstående att om man bara hade fått "ett steg" bättre betyg i utvär­ deringen, så hade man vunnit utvärderingen", är inte korrekt. Av punkt 2.3.2.7 i förfrågningsunderlaget framgår att kriteriet Arbetsmetod utvärderas i en femgradig skala, vilket kan generera mellan O till 100 procent prisav­ drag i den mervärdesmodell som Regionen tillämpat i upphandlingen Qfr. punkt 1.2.1.6 i förfrågningsunderlaget). Av resultatrapporten framgår att bolaget erhållit betyg Ej godkänt, vilket i sin tur lett till ett fiktivt prisavdrag 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5126-16 I JÖNKÖPING om 10 procent. Om bolaget hade erhållit ett betyg som var "Godkänt-mindre kvalitetsbrister"- vilket regionen bestrider att det finns skäl till, hade bolaget istället erhållit ett fiktivt prisavdrag på 50 procent av det viktade priset 300 000 kr (se punkt 2.3.2.7 i förfrågningsunderlaget). Bolagets utvärde­ ringspris hade då blivit precis detsamma som vinnande anbudsgivare har fått i utvärderingen. Regionen ifrågasätter därför om bolaget visat att man har lidit skada. Omständigheter i sak Av punkt 2.3.2.7 i förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivaren kortfat­ tat ska beskriva hur dennes arbetsmetodik i ett uppdrag tillämpas för bestäl­ lande enhets räkning. Det anges att som grund för utvärderingen ska be­ skrivningen innefatta hur leverantören har tänkt att genomföra uppdraget för en medelstor kommun, inför analysen, - under analysen samt efter analysen. Den beskrivning som bolaget lämnat innehåller ingenting av detta. Det finns ingen som helst beskrivning av arbetsmetodiken under de tre faser som reg­ ionen har efterfrågat enligt föregående stycke. Den beskrivning som lämnats innehåller endast en beskrivning av vad en GAP-analys är, vilket regionen redan känner till eftersom man valt att upphandla just en sådan analys. Un­ der alla förhållanden innehåller bolagets beskrivning ingen av de delar som regionen efterfrågat, i vart fall inte så att det går att utläsa och bedöma. Betygssättningen av bolagets anbud är korrekt och det saknas skäl för ingri­ pande enligt LOU. 7 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5126-16 I JÖNKÖPING SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 4 § LOU anges följande. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol överpröva 1. en upphandling, och 2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphand­ lande myndighet och en leverantör. Av 16 kap. 6 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felakt­ ig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 6 9). De grundläggande principerna om likabehandling och transparens i 1 kap. 9 § LOU innefattar ett krav på att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen (RÅ 2002 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5126-16 I JÖNKÖPING ref. 50). Förfrågningsunderlaget ska vara utformat på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka in­ formationen på samma sätt (se mål C-19/00, SIAC Construction, p. 42). Den upphandlande enhetens krav ska ha angivits på ett sätt som är tillräckligt för att en leverantör med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett förfrågningsunderlag även om vissa brister och oklarheter får godtas. · Förvaltningsrätten konstaterar att det av regionens bedömning gällande ar­ betsprov står att det i bolagets underlag saknas en konkret specificerad ar­ betsmetod för hur företaget har tänkt genomföra analysen. I förfrågningsun­ derlaget står däremot endast att anbudsgivaren ska lämna en kortfattad be­ skrivning hur dennes arbetsmetodik i ett uppdrag tillämpas för Beställande enhetens räkning. Beskrivningen ska innefatta hur Leverantören har tänkt att genomföra uppdraget för en medelstor kommun inför analysen, under ana­ lysen och efter analysen. Bedömningsgrunderna ska vara hur väl arbetsme­ todiken borgar för god kvalitet av genomfört uppdrag och hur väl arbetsme­ todiken kommer att fungera för beställande enheters behov. Vad som ligger i detta och vad som egentligen avses med beskrivning av arbetsmetodik framgår inte och vad det egentligen är som kommer att ge bra betyg eller inte. Bolaget har beskrivit i sitt svar hur det ska arbeta utifrån checklistor, kontaktperson, intervjuer osv. Eftersom det inte står klart för en rimligt in­ formerad leverantör vad som ska beskrivas för att få så bra betyg som möj­ ligt för att få ett större prisavdrag, så anser förvaltningsrätten att mycket talar för att förfrågningsunderlaget inte har varit tillräckligt öppet formulerat i poängsättningen. Bolaget har emellertid inte som grund åberopat bristande formulering i förfrågningsunderlaget. Upphandlingen kan därför inte under­ kännas på denna grund (RÅ 2009 ref 69). Bolaget har i sin ansökan anfört invändningar mot den aktuella upphand­ lingen vad gäller hur bolagets anbud har utvärderats. 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5126-1 6 I JÖNKÖPING Bolaget har av regionen vid utvärderingen av arbetsmetoden fått betyget ej godkänt. Bolaget har invänt att det är obegripligt hur bolaget inte blivit god­ kända, då bolaget i genomförandebeskrivningen tydliggjort hur arbetsme­ toden är innan, under och efter samt att bolaget beskrivit vilket arbetssätt det tillämpar, vilka standards samt vilken myndighets arbetsmetod som ana­ lyserna ska genomföras via. Regionen å andra sidan anser att bolagets svar inte innehåller någonting av det som efterfrågats. Med hänsyn till förfrågningsunderlagets utformning finns det utrymme för tolkning och ett bedömningsutrymme vid betygsättning av bolagets anbud. Mot bakgrund härav har bolaget inte gjort sannolikt att utvärderingen av bolagets anbud varit felaktig. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 D LOU) Kjell Hammarborg Rådmannen Kjell Hammarborg har avgjort målet. Föredragande jurist har varit Johanna Löfgren. \I��f.:.t,;i, SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se ���