4. OKT. 2016 12:36 Forvaltningsratten GBG DOM 2016-10-04 Meddelad i Göteborg NR. 5666 S. 2 Sida 1 (7) FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avd.2 SÖKANDE Målnr 6892-16 Globus Medical Sweden AB, 556827-3113 Lille Långenvägen 4 441 63 Alingsås Ombud: Arne Holm Adress, se ovan MOTPART Region Halland Box517 301 80 Hahnstad Ombud: Ib Nilsson Adress, se ovan SAKEN KONKURRENSVERKET .,,,,..,;I!"' '-.Jfu IU� Avd Onr KSnr '- llb: 04 < ('i Överprövning av upphBndling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltnings,:ätten avslår ansökan. 'bl• ulllil-.t111:::a1DR•a1 1 AktbH Dok.Id 433359 Postadress Bo:x:53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sttlregatan 14 Telefon Telefax Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 031"73270 00 031 - 711 78 59 E-.post: forvalntingsrattenigoteborg@dom.se www.forvaltrungsrartenigoteborg.domstol.se nr-.,-, 4. OKT. 2016 12:36 Forvaltningsratten GBG FÖRVALTNINGSRÅTtEN Sida2 IGÖTE:OORG BAKGRUND NR.5666 S.3 DOM 6892-16 2016�10-04 Region Halland (nedan regionen) genomför en upphandling av ortopediska implantatt dnr Rul50023. Av tilldelningsbeslut den 15 juni 2016 framgår att Globus Medical Sweden AB (nedan Globus) inte har komplett sortiment gällande typoperation R9 och inte kan bedömas avseende produktområde rygg. Det framgår vidare att andra leverantörer än Globus har vunnit upphandlingen. YRKANDEN M.M. Globus ansoker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om alternativt att en ny utvärdering görs sedan kravet på att ha diskersättningsburar i tantalum eller likvärdigt har ftånfällits såvitt avser typoperation R9. Globus anför i huvudsak följande. Regionen har begärt in anbud avseende diskersättningsburar i tre olika material; PEEK1 titan och t.antalum, PEEK och titan finns i de flesta leveran­ törers sortiment. Tantalumimplantat finns däremot endast i Biomet/Zimmers sortiment. Detta material kallas för Trabecular Metal (nedan TM) och har specifika egenskaper. Det är trabekulärt, vilket innebär att det är upp till 80 procent ihåligt och ger möjlighet för ben att växa in i implantatet. Materialet har dessutom en elasticitetsmodul som är mycket nära det spongiosa benets. Dessa faktorer skiljer TM-produkter från övriga implantat. Titan har en påtagligt högre elasticitetsmodul och det finns inte många implantat i titan som har en porositet som ärjämförbar med TMMimplantat Globus hat valt att avstå frän att offerera en produkt på den aktuella positionen eftersom bolaget inte har något implantat som är likvärdigt med TM-implantat. Vingmed, Medtronic och Jobnsson & Johnsson har istället 4. OKT. 2016 12:36 Forvaltningsratten GBG NR.5666 S.4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Sida3 DOM 6892-16 2016-10-04 offererat tit:animplantat, vilka rätteligen bör hänftiras till kategorin titan­ implantat Vingmed har ett implantat som i vart fall eftersträvar samma porositet, men elasticitetsmodulen är inte likvärdig. Medtronic och Jobnsson & Johnsson har offererat implantat som är mycket lika de produkter som bolagen har offererat som titanimplantat. Implantaten saknar följaktligen såväl porositeten som elasticiteten som TM-implantat har. De diskersättningsburar som Globus har offererat är mer likvärdiga tantalumimplantat än de implantat som Medtronic och Jobnsson & John.sson har offererat. Det kan även noteras att Biomet/ZimmerJ som är det enda bolag som har de efterfrågade implantatenJ inte har fått högre poäng i upphandlingen. Förhållandet att den enda leverantören av tantalumimplantat inte har bedömts vara bättre lämpad ger vid handen att upphandlingens krav på att leverera tantalumimplantat är onödigt och oproportionerligt, Kravet saknar samband med bakomliggande syfte då även implantat i annat material och med helt sldlda egenskaper har godkänts. Kravet är alltför ingripande med tanke på att kravets syfte, enligt upphandlande myndighet, kan uppnås med andra material. Det är vidare inte tillräckligt att ställa krav på ett implantat i tantalum eller likvärdigt utan att specificera vilka egenskaper som utgör grund för likvärdighetsbedömningen. I detta fall hade upphandlande myndighet kunnat utforma kravbilden utifrån implantatets porositet och elasticitet för att undvika missförstånd. Endast i undantagsfall, då det är i princip omöjligt att på annat sätt beskriva den efterfrågade produkten, kan det vara godtag­ bart att hänvisa till visst material eller liknande Gfr Kammarrätten i Stmdsvalls dom den 14 januari 2013 i mål nr 2685�-2687-12 respektive den 13 juli 2012 i mål nr 1388-12 samt Kammarrätten i Stockholms dom den 9 november 2012 i mål nr 5037-12). För det fall upphandlande myndighet hade specificerat vilka egenskaper som efterfrågats hade Globus kunnat lämnat anbud. Globus har lidit skada genom att ha förlorat möjligheten att teckna. a-vtal på grund av upphandlingens bristfälligt utformade kravbild, Det 4. OKT. 2016 12:36 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Forvaltningsratten GBG NR.5666 S.5 Sida4 DOM 6892-16 2016-10-04 saknar därvid betydelse om Creditsafe AB inte har kunnat intyga bolagets kreditvärdighet samt att bolaget har missat några inbetalningar och deklarationer. Bolaget har korrigerat bristerna så snart felen upptäcktes och har nu registrerat en ny ledamot. Regionen anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak :lliljande. Regionen har rätt att efterfråga implantat med de aktuella egenskaperna för att kunna utföra evidensbaserad och kostnadseffektiv vård. Regionen har lämnat öppet för konkurrens genom att även efterfråga implantat med likvärdiga egenskaper. Bolagets utförliga redovisning är säkerligen riktig, men upphandlingen skulle bli ohanterlig om det som bolaget anger skulle beaktas. Det kan noteras att det finns likvärdiga produkter. Kravet på tantalum eller likvärdigt strider sammanfattningsvis inte mot proportionalitetsprincipen. Bolagets anbud har dessutom inte kunnat antas eftersom bolaget har underlåtit att offerera en artikel som har efterfrågats avseende typoperation R9. Det kan även noteras att bolaget uppger att det saknar en likvärdig produkt i sortimentet. Regionen gör vidare bedömningen att Globus inte har lämnat tillräcklig information vad gäller kravet på viss kreditrating enligt Creditsafe. Bolaget har inte haft en fulltalig styrelse sedanjanuari 2015� vilket har medfört att regionen inte har kunnat göra någon bedömning av bolagets finansiella styrka. Bolaget har inte heller gett in någon förklaring vilket :tär ses som märkligt med hänsyn till bl.a. aktiebolagslagens (2005:551) bestämmelser, Det framgår vidare av revisionsberättelsen från bolagets senaste årsredovisning att bolagets revisor har anmärkt på att bolaget inte har skött sina åtaganden avseende skatter och avgifter på ett tillfi:edställande sätt, Regionen har således även i detta avseende varit förhindrad att tilldela kontrakt till bolaget. Mot denna bakgtund har bolaget inte lidit eller riskerat att lida någon skada. NR.5666 S. 6" Sida s DOM 6892-16 2016-10-04 Forvaltningsratten GBG 4. OKT. 2016 12:37 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tilltlmpliga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt, Vid upphandlingar ska vidare principerna om. ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap, 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den far avslutas först sedan rättelse har gjorts (I 6 kap. 6 § första stycket LOU). Utredning i målet I punkt 7,2,2 i :törfrågningsunderlaget anges bl.a. att samtliga typoperationer inom aktuell produktgrupp ska offereras, I punkt 7.3 . l anges bl.a. att anbudsgivare ska fylla i en typoperation med aktuella/relevanta produkter (enligt aktuell behandlingspraxis) samt priser per efterfrågat produktområde enligt artikellistan. Samtliga komponenter som krävs för efterfrågad operation och gällande de områden där anbud lämnats ska ingå. I krav.specifikationen punkt R9 anges att deu aktuella typoperationen innehåller tre olika diskersättningsburar; PEEK, titan­ legering och tantalum. Genom frågor och svar framgår att kravet har ändrats till tantalum eller likvärdigt. I punkt 6.3 . 1 och 6.3.2 i ffäfrågningsunderlaget anges vidare bl.a. följande avseende krav pä anbudsgivaren. Anbudsgivaren ska ha en stabil ekonomisk bas och ha tHlgång till resurser som SV!U"at mot anbudets omfattning. Regionen kommer att kontrollera anbudsgivarens ekonomiska ställning genom en undersökning via Credit Safe i Sverige AB:s beräknade riskklass, Anbudsgivarens beräknade Forvaltningsratten GBG FÖRVALTNINGSRÅTTEN 4. OKT. 2016 12:37 NR. 5666 ·-s. 7 DOM 6892-16 ! GÖTEBORG 2 0 1 6-10�04 riskklass ska motsvara minst 60 (god kreditvärdighet). r det fäll anbudsgivarens beräknade riskklass understiger 60J ska denne i anbudet lämna förklaring till detta. Om :förklaringen är sådan, att det kan anses klarlagt att anbudsgivaren har motsvarande ekonomiska stabilitet, kan denne ändå anses uppfylla kraven. Gäller även nybildade företag och företag under bildande. Förvaltningsrättens bedömnihg Förva11n.ingsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på gmnd av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i samma lag. I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberoparGfrHögstaförvaltningsdomstolensavgörandeRÅ2009 ref.69), Olobus har bl.a. gjort gällande att kravet på att offerera diskersättningsburar i tantalum. eller lik.värdigt är oproportionerligt. För att ett krav ska anses vara proportionerligt k.tä.vs att det är en effektiv och lämplig åtgärd föl' att uppnå det eftersträvade syftet. Det krävs även att lcra:vet är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade syftet i bemärkelsen att det inte finns något mindre ingripandealternativ.Föl'dettredjekrävsattdennegativaeffektensom kravet rar inte är oproportionerlig ellet överdriven jämfört med det eftersträvade syftet. Regionen har inte ifrågasatt Globus redovisning av tantalumimplantats särskiljande egenskaper och vilka av dessa egenskaper som övriga implantat saknar. Förvaltningsrättens bedömning utgår därfijr från att det som är utmärkande för ett tantalumimplantat är att det till skillnad från Ovriga Sida 6 4. OKT. 2016 12:37 FÖRVALTNINGSRÄTTEN ! GÖTEBORG ..NR. 5666-S. 8 Sida 7 DOM 6892-16 2016-10-04 Forvaltningsratten GBG implantat år trabekulärt och har en elasticitetsmodul som är mycket nära det spongiösa benet. Förhållandet, att regionen gör gällande att det finns likvärdiga implantat trots att de utmärkande egenskaperna hos tantalumimplantat ostridigt saknas hos övriga offererade implantat, visar att kravet i vart fall inte har varit nödvändigt för att uppnå det eftersträvade syftet. Kravet kan därför inte anses vara proportionerligt. En ytterligare förutsättning för att det ska finnas skäl för ett ingripande enligt LOU är dock att Globus har lidit eller riskerat att lida skada på grund av kravets utformning. Regionen har bl.a. gjort gällande att Globus inte har lämnat tillräcklig information vad gäller kravet på viss kreditrating enligt Creditsafe. Av infonnationen från Creditsafe framgår dän'id att Globus inte har någon aktuell rislddassificering på grund av att bolaget saknar fulltalig styrelse. Globus har därför haft att inkomma med en godtagbar förklaring till risk.klassificeringen. Regionen har obestritt uppgett att Globus inte har gett in någon förklaring till att riskklassificeringen widerstiger 60. Globus har därför inte visat att bolaget har motsvarande ekonomiska stabilitet och har följaktligen inte kunnat tilldelas kontraktet. Globus kan mot denna bakgrund inte anses ha lidit eller riskerat att lida skada av kravet på att offerera diskersättningsburar i tantalum eller likvärdigt. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVER.KLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 109/1 B LOU) PS- Ann Rittri Rådman Föredragande i målet har varit föredragande juristen Kristin Pahn. 4. OKT. 2016 12:38 Forvaltn i ngsratten GBG ·- . -NR. 5666-S. 9�· HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND De.ii som '9lil överklaga förvaltniagsi:ä.ttens beslut ska skdva till Kuni:cwrttten i Göteboi:g. Skrivelsen ska dock skickas eller limtta.s till f"dtvitltfiit&gsrittcn. Överl&igandetskahakQ?Xl;l'A\tintill forvaltningmttc.n inom ttc veckor fi:å.:o. den dag då.kl.a.gaDdenfickdel:avbeslutet Ombeslutet har meddelats vid en muntlig föiliandli:o.g, eller d et vi d e n s å .da n fci m an c:ilin g har ange tts n ät beslutet kom.mer att meddelas, ska. dock ö'V'crlclagandct ha kommitin inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddda.cl.es. 'I'ideo. fös: övei:klaga:ndet fös: offentlig :()Ut riiknas fråndendagbeslutetmeddeb.des. Om sista dagen för överklagandet :infaller på lönkg. söndag eller helgdag, .mii::h:omw.nxa.fton. ju1a.f'toxi.elle.rnyå.!:sa.fton:räckadetartsk::tivelseri. ko= in nästa. �. Förattettöverklagandeskakunnatz.suppi kamm:mä.tten fos:cb:as att pclivningstillstfutd meddelas. Kammarratten lamnar pröv;n.ingstillst:ånd om 1. &tfinnsanledmngattbetviå �eteA av det slut som fo:rvaltningsritten b.a:i:: kommit till. 2. de:t inte u.tan att sådant cillståi:i.d meddelas gk a.tt be:�öma riktigheten av det slut som förnutnings.rätten har kommit tllJ.. 3. detätavviktföi:ledci.oga.v l'ä.ttstillämpningcn att &vtrldag.mde:t prövas av- högre rätt, elle:x: 4. det :annats finns sy:tmeJii.ga skäl 11.tt pi:öva öve.cldaga.nd� Om prövningstillstiind inte: me:dd� sw: fö.:cvaltningsrättens beslut fa.st. Det är därför viktigt att det klart och tydligt fram.� av överklagandet till kammarrättcn·"9atför man anser att prövningstillstånd bor meddela.s . Skrivelsen med överklagande ska innehålla. 1. Klagandens person-/organisationsnumm.er, po.\ltadress, e-postadr�s ocb. telefonnummer till basta.den och mobiltelefon. Adress och telefoonw:mne,: till klagandens ubetsplats ska. också. mgcs samt evento.cll a.nna.o. :adtess du klaganden ka.:o. nis för ddgiv:cio.g. Om d�s;uppgiftci:harlär:nna.tstidigareimilet­ ochomde{ottfamndeäraktuclla-behöve:i: Ö.einteuppges igen. Omklaganden a.nlita:c ombud, ska ombudets namn, postadxess, e­ post:adtess, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon puson- eller adre:ssuppgift ändras, ska !i:adrin.gei:,. utac. cu:öjsmil anmä.las till kammari:ätten. 2 dendom/beslutsomÖ'VC:Iklagasmed uppgiii: om förnltningsrli.ttens namn, malnw:mnei; ssro.t dagen för beslutet, 3. de.skälso:ro.�denangertillstödfören begäran Olll prövnio.gstillsdnd, 4. det1,ii.o.�gl!.vfötnlWDgsr:ätte:ns dom/bt:slut som kla.gaode.11 vill få till stiind, 5. de.bevisso:inkkganden'9:iilå.buopa:.oc:hvad han/hon \l:ill styrka me.d va.tje suskilt bevis. Adressen till förval�:i:ätten framgh av do!)'.lei,,/beslutet Imilo.w.öve:cp:t:ÖV"nfflgenligtlagen(2007:1091) om offentlig upphandling ciller lagen (2007:1092) ti.den fö:i: överkla.gande av rättens dom. ellec när tio da_gu har gått frin det att rä.tte1;,1, avgjort information finns i 16 kapitlet i dl!: ovan angivna. lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hm man överkliigar kll!l. Ni viinda. Ei: till förvaltningsrätten. WWJ11domeml It om. upphllll.dling inom omcldena 'Vätten_ energi, måkt ellei: upphävt ett iD.temnistiskt beslut I vi.ssa fall fb: avtal slutas om.cde.lbart. Ett öve.i:�de a.v ,:ä.ttens avgörande få:r inte transporta och po�ttjänstu fat avtal slut.as innan beslut hBr löpt ut l de flesta fall .fh avtal slutas prövas sedan avtal har sluti.lE, Fullstfuldjg