FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING
SÖKANDE
Ombud för 2 och 3:
MOTPART
Östergötlands läns landsting, 232100-0040 Ombud: Advokat Walter Sköldstam
ANNOT Advokatbyrå AB
SAKEN
Sida l (10)
DOM
2019-02-04
Meddelad i Linköping
Mål nr 7678-80-18
Z1J11·-02
Avd
Dnr
l<Snr
 -w
  Överprövning av avtalsgiltighet enligt lagen (2016:1145) om offentlig upp­ handling, LOV
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avvisar
-yrkande om att upphandlingen ska göras om.
Förvaltningsrätten avslår yrkandena om inhämtande av förhandsavgörande från EU-domstolen och av yttrande från Konkurrensverket.
Förvaltningsrätten avslår ansökan om ogiltigförklaring av ingånget avtal.
ANSÖKAN M.M.
Östergötlands läns landsting (Regionen) har den 25 juni 2018 tecknat ett ut­
förandeavtal (Avtalet), dn.r UC-2018-184, med
berg) avseende ett uppdrag att genomföra en serie av fyra skulpturer i enlig­ het med antaget konstprogram och ett skissförslag som presenterats på
KONKURRENSVERl<ET
Aktbil
   Dok.Id 356913
Postadress
Box 406
581 04 Linköping
Besöksadress
Brigadgatan 3
Telefon Telefax
013-25 11 00
E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se ;vww.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se
Expeditionstid
måndag-fredag 08:00-16:00
 
 Sida 2
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7678-80-18 I LINKÖPING
Konststyrgruppsmöte den 8 februari 2018. Avtalet har föregåtts av ett skiss­
uppdrag enligt ett kontrakt den 26 april 2017 mellan Regionen och - .Kontraktet). �ar därefter av Konststyrgruppen valts ut för
utförandet av de konstverk (serien av fyra skulpturer) som skissen avsett.
(Sökandena) ansöker om överprövning av Avtalet och yrkar att förvaltningsrätten ska ogiltigför­
klara Avtalet och förordna att upphandlingen ska göras om. Vidare yrkar Sökandena att förvaltningsrätten inhämtar ett förhandsavgörande från EU­ domstolen och ett yttrande från Konkurrensverket.
Regionen (i) bestrider bifall till yrkandet om att Avtalet ska ogiltigförklaras, (ii) begär att yrkandet om att upphandlingen ska göras om ska i första hand avvisas och i andra hand avslås samt (iii) begär att yrkandena om att in­ hämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen och ett yttrande från Kon­ kurrensverket ska avslås, alternativt avvisas i och med att de inte är motive­ rade.
VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT
Sökandena
Regionen har tecknat Avtalet utan att utannonsera det konstnärliga uppdra­ get och istället åter nyttjar en direktupphandling och hävdar en undantagsre­ gel.
Det är Regionen som måste kunna lägga fram bevisunderlag och visa de skäl som motiverar förhandlat förfarande utan annonsering. Undantaget från annonseringsplikten ska tillämpas restriktivt och endast i undantagsfall. Un­ dantaget får enbatt användas när myndigheten kan visa att inga likvärdiga konstverk eller konstnärer existerar.
 
Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7678-80-18
Med hänsyn till de skadliga effekterna på konkurrensen bör förhandlade för­ faranden utan föregående offentliggörande användas under mycket except­ ionella omständigheter. Undantaget ska begränsas till fall då utannonsering är omöjligt på grund av synnerligen brådska eller till omständighet myndig­ heten inte förutsett, där det från början står klart att annonsering ej leder till ökad konkurrens, därför att det objektivt sett finns en ekonomisk aktör som kan fullgöra uppdraget. Gäller för konstverk, när identiteten avgör föremå­ lets unika art. Exklusivitet kan uppstå av andra skäl, endast objektivt exklu­ siva situationer kan motivera nyttjandet av direktupphandling utan föregå­ ende meddelande om upphandling.
Likabehandlingsprincipen ska beaktas under hela upphandlingsprocessen och principen även kräver likabehandling av potentiella leverantörer som inte fått chans att delta i upphandlingen. En sådan situation kan uppstå då upphandlingen genomförs utan annonsering. De leverantörer som inte har fått vetskap om upphandlingen har då diskriminerats. Just detta har skett vid åtskilliga tillfällen då de krävt att få delta i en öppen upphandling men där konstrådet vägrat att följa upphandlingsprinciperna, vilket i sig är ett allvar­ ligt brott mot lagstiftningen.
Konstrådet medverkar aktivt till att diskriminera sökandena samt utanförstå­ ende leverantörer genom att vid vmje enskilt gestaltningsuppdrag välja di­ rektupphandling och s.k. handplockning av enskild konstnär efter eget god­ tycke på ett mycket otillbörligt sätt. Till sin hjälp har man anställt andra konstnärer som konstkonsulter vilka ofta kan betraktas som jäviga då de kan ha ett vänskapsförhållande till de konstnärer som de inbjuder till olika upp­ drag. Detta strider mot EU:s principer om fri rörelse för egenföretagare och den etablerade likställighetsprincipen.
I LINKÖPING

Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7678-80-18
Enligt artikel 32.2 i direktiv 2014/24/EU ska den upphandlande myndig­ heten noggrant underbygga varje enskilt fall varför den valda aktören är den enda som kan utföra uppdraget. Enligt EU-kommissionen kan undantaget exempelvis användas i situationer då den upphandlande myndigheten eller enheten redan har beställt ett konstverk av en viss konstnär och önskar be­ ställa ett exakt likadant för att uppnå ett enhetligt resultat.
Undantaget förutsätter att den upphandlande myndigheten på objektiva grunder kan visa att endast en leverantör kan utföra kontraktet. Två rekvisit måste vara uppfyllda, dels ska det som upphandlas vara av teknisk karaktär, dels ska det vara absolut nödvändigt att tilldela en viss leverantör kontraktet. Att upphandlingsföremålet påstås vara komplicerat räcker inte för att visa att arbetet uteslutande kan anförtros en enda leverantör.
Av EU-domstolens rättspraxis följer att ett undantag från upphandlingsreg­ lerna som görs med hänvisning till tekniska skäl ska vara förenligt med de grundläggande EU-rättsliga principerna, i synnerhet principen om ickedis­ kriminering. EU-domstolen har konstaterat att "risken för att denna princip åsidosätts är särskilt hög när en upphandlande myndighet beslutar att en viss upphandling inte ska ske i konkurrens". För att få tilldela kontrakt utan före­ gående annonsering är det alltså inte tillräckligt att det kan styrkas att den leverantör som direkttilldelats kontraktet har den mest effektiva förmågan och kapaciteten att leverera det som kontraktet avser, utan det ska vara styrkt att endast denna leverantör överhuvudtaget har förmåga och kapacitet att leverera det som efterfrågas.
Såvitt något i LOU inskrivet undantag inte kan göras tillämpligt ska upp­ handling genomföras med iakttagande av lagens bestämmelser. Som regel föreligger det en obligatorisk skyldighet för upphandlande myndigheter att upprätta skriftliga förfrågningsunderlag (inte heller detta har Regionen låtit sig göras) samt, enligt 15 kap. 4 § LOU, offentliggöra sina upphandlingar
I LINKÖPING

Sida 5
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7678-80-18 I LINKÖPING
genom annons i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig eller ge­ nom annons i annan form som möjliggör en effektiv konkurrens. Enligt 15 kap. 3 § andra stycket jämförd med 4 kap.
Regionen som myndighet uppfyller ej kraven på transparens, proportional­ itetsprincipen och likabehandlingsprincipen, när man generellt använder sig av direktupphandling och struntar i annonseringskravet.
Sökandena är sedan många år yrkesaktiva konstnärer och har rätt att få delta i en offentlig upphandling av aktuellt slag. De har enskilda företag och be­ finner sig i en konkurrensutsatt verksamhet och har därför rätt att delta i upphandlingar av gestaltningsuppdrag av detta slag. Om de förbjuds att delta är detta diskriminering i lagens mening. Att de som konstnärer lidit skada är självklai1 då de getts möjlighet att i en regelrätt öppen upphandling få konkunera på lika villkor, vilket gör att de utestängs och diskrimineras som konstnärer. Det är ju just detta som är hela grunden för att myndigheter ska göra konekta upphandlingar genom en utannonsering så att hela proces­ sen blir öppen och objektiv tills dess att ett slutligt val av uppdragstagare ska göras.
Regionen hänvisar till att "konstnärsundantaget" gör det möjligt att alltid göra ett undantag ifrån kravet på utannonsering, och påstår att detta är ett generellt undantag som kan användas. Detta är helt felaktigt ställningsta­ gande och i så fall ett missbruk av lagstiftningen. Undantag ska enligt LOU och EU-domstolens praxis nyttjas sällan. Undantaget från annonseringsplik­ ten ska tillämpas restriktivt och endast i undantagsfall. Undantaget får en­
bart användas när myndigheten kan visa att inga likvärdiga konstverk eller konstnärer existerar.
Unik betyder: "Unik. den enda i sitt slag; något som det barafinns en av. - I vanligt språkbruk brukar unik betyda "sensationell", "enastående". A1en

DOM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 7678-80-18
I LINKÖPING
detfinns också en trivial betydelse av unik: till exempel är alla personmun­ mer unika, eftersom det inte finns två personer som har samma personnum­ mer.
Att påstå att Regionen i detta fall har en transparent process är helt felaktigt. Direktupphandlingar med godtyckliga val är ingen transparent verksamhet. Endast en regelrätt utannonsering av uppdraget kan fullfölja kravet på att upphandlingen är transparent och objektiv.
Till stöd för talan hänvisas till svensk rättspraxis, EU-domstolens rätts­ praxis, regler i direktiv 2014/24/EU samt till svar från EU-kommissionen angående tolkning av EU-direktiv.
Regionen
Sökandenas yrkanden om inhämtande av förhandsavgörande och yttrande från Konkurrensverket ska avslås alternativt avvisas i och med att de inte är motiverade och dessa kan inte heller anses bidra till målets utredning.
Sökandena har inte lidit eller riskerat att lida någon skada. Ansökan är all­ mänt hållen och synes avse ett generellt önskemål om att konstinköp hos den offentliga sektorn alltid ska föregås av annonserat upphandlingsförfa­ rande. Sökandena har inte konkretiserat näimare hur skada lidits eller riske­ rats. De har haft möjlighet att delta i enlighet med konstprogrammet och an­ mäla intresse, vilket inte gjorts såvitt saken uppfattas rätt.
Avtalet utgör inget brott mot LOU. Det s.k. konstnärsundantaget är tillämp­ ligt jämlikt 6 kap 14 § 1 st. 1 p. LOU varvid LOU inte görs gällande i öv­ rigt. Angående förvärv av unika konstverk i praxis; jmf. exempelvis RÅ 2008 ref 79 och 2009 not 134 samt den underrättspraxis som följt därefter, se exempelvis Förvaltningsrättens i Stockholms dom i mål nr 895-15.
 
 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7678-80-18
Kontraktet avser skapandet av unika konstverk till Finspångs vårdcentrum i enlighet med antaget konstprogram. Av Avtalets punkt 26 framgår att det inte kan överlåtas utan ska utföras unikt av �vtalet avser skap­ ande av unika konstverk i enlighet med Avtalets punkt 4. Avtalet har före­ gåtts av ett skissuppdrag där �ärefter på grundval av skisserna valts ut för utförandet av skapandet av skisserade unika konstverk åt Reg­ ionen.
Den process som föregått kontraktet följer Regionens antagna konstprogram för Finspångs Vårdcentrum från 2016. Processen för detta skapande av unika konstverk som enbart utvalda konstnärer kan utföra beskrivs i konst­ programmet under punkt 4.1-2. Den process som beskrivs har föijts och fö­ regått kontraktet. Regionen har en konststyrgrupp som väljer ut unika konst­
närer utifrån de som till Regionen anmält intresse i Regionens konstnärs­ bank, det står var och en fritt att anmäla intresse. Därefter görs val av konst­ närer för skisser och utförande utifrån gestaltningsprogram i syfte att skapa och möjliggöra inköp av unika konstverk till det blivande vårdcentrumet i Finspång som för närvarande är full byggproduktion. Färdigt konstverk in­ vigs och överlämnas till Regionen av konstnären, i det här fallet Konstnären behåller sin upphovsrätt till konstverk/en, se punkt 22 i Avtalet.
Sammanfattningsvis har Regionen en transparent process som innebär att Regionen kan säkerställa Regionens publika verksamheter får tillgång till unikt utvalda konstnärer och deras unika verk. Detta är helt i enlighet med väl etablerad praxis i svensk rätt och i överenstämmelse med att "upphand- 1ing" av unika konstverk inte behöver föregås av annonsering i enlighet med såväl ordalydelse som syftet i 6 kap 14 § l st. l p. LOU. Någon avgörande ändring i sak avseende bestämmelsen i förhållande till äldre lagar om offent­ lig upphandling inom den s.k. klassiska sektorn har inte skett.
I LINKÖPING
 
 Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7678-80-18
I LINKÖPING
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Yrkandet om att upphandlingen ska göras om
Överprövning av en upphandling får inte ske efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör (20 kap. 6 § andra stycket LOU). Regionen har tecknat Avtalet den 25 juni 2018. Eftersom av­
tal har slutits i upphandlingen får överprövning av upphandlingen inte ske. Sökandenas yrkanden att upphandlingen ska göras om ska därför avvisas.
Inhämtande av förhandsavgörande från EU-domstolen och av yttrande
från Konkurrensverket
Förvaltningsrätten konstaterar att sökandena inte har anfö1t varför eller i vil­ ken fråga förhandsavgörande från EU-domstolen och yttrande från Konkur­ rensverket är nödvändiga att hämta in. Mot denna bakgrund samt utifrån vad sökandena i övrigt anfö11 finner förvaltningsrätten att det inte har framkom­ mit skäl som påvisar att det är nödvändigt att hämta in dessa i målet. Yrkan­ dena därom ska därför avslås.
Ogiltighetsförklaring av Avtalet
Förvaltningsrätten konstaterar att Sökandena ansöker om överprövning av Avtalets giltighet. Avtalet avser utförande av en serie av fyra skulpturer i Finspång Vårdcentrurn enligt ett skissförslag som -resenterat på Konsstyrgruppsmöte den 8 februari 2018. Själva skissförslaget var föremål för Kontraktet av vilket framgår bl.a. att reproduktionsrätten till konstverket förblir-gendorn (punkten 7 Äganderätt) och att, för det fall Regionen beslutar att gå vidare och beställa konstverket efter skissuppdra­ get, ett utförandekontrakt kommer att skrivas mellan beställare och utförare (punkten 8 Genomförande).

 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING
Sida 9 7678-80-18
Huruvida Regionen haft rätt att sluta Kontraktet utan att dessförinnan ge­ nomföra en annonserad upphandling är inte föremål för förvaltningsrättens prövning då Sökandena inte begär överprövning av Kontraktet. Härvid kan även konstateras att då Kontraktet slöts redan i april 2017 så har tidsfristen för att ansöka om överprövning av Kontraktets giltighet löpt ut (jfr 20 kap. 17 § första stycket LOU).
Vad sedan beträffar Avtalets giltighet kan följande sägas.
Utifrån vad Sökanden anfört blir fråga i målet om Regionen genom att ingå Avtalet medelst direktupphandling har överträtt 19 kap. 9 § LOU. För det fall att en sådan överträdelse bedöms föreligga krävs inte att densamma också åsamkat sökande leverantör skada för att påföljd ska förordnas.
Av 19 kap. 7 § LOU framgår att en direktupphandling får ske om förutsätt­ ningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering i bl.a. 6 kap.
14 § LOU äruppfyllda. I sistnämnd paragrafanges att en upphandlande myndighet får använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonse­ ring om det som ska upphandlas kan tillhandahållas endast av en viss leve­ rantör därför att syftet med upphandlingen är att skapa eller förvärva ett unikt konstverk eller en unik konstnärlig prestation.
Med beaktande av det som anges i Kontraktet avseende äganderätten över konstverket och dess genomförande följer det enligt förvaltningsrätten att detuppdragsom Avtaletavsergällerutförandeavettuniktkonstverksom endast kan utföras av en viss leverantör, nämligen konstnären som har skapat konstverket enligt det skissförslag som var föremål för Kontraktet, dvs. -

 Sida 10
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7678-80-18 I LINKÖPING
Mot denna bakgrund får Regionen anses ha visat att uppdraget endast kun­
nat fullgöras av �et förhållandet att Avtalet föregåtts av en be­
dömning av andra utförda skissuppdrag, i enlighet med ett konstprogram, förändrar inte denna bedömning eftersom vare sig en förnyad konktmensut­ sättning riktad till den krets av leverantörer som deltagit i denna process el­ ler i förhållande till andra okända potentiella leverantörer kan garantera att Regionen erhåller konstverk som motsvarar det so1�ar skissat fram.
Förvaltningsrätten finner således vid en samlad bedömning att Regionen har visat att undantagsbestämmelsen i 6 kap. 14 § första stycket punkten l LOU har varit tillämplig och att bestämmelsen har tillämpats med den urskillning som förutsätts i LOU och i enlighet med de gemenskapsrättsliga principer som upphancllingsreglerna bygger på. Förvaltningsrätten anser därför att Regionen har haft rätt att ingå Avtalet utan föregående annonsering jämlikt 19 kap. 7 § LOU. Sökandenas yrkande om ogiltigförklaring av Avtalet ska därmed avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Information om hur man överklagar finns i bilaga I (FR-05).
Tomas Kjellgren Rådman
Målet har föredragits av föredragande juristen Stefka Bokmark.

 Ii!l�
SVERIGES DOMSTOLAR
Hur man överklagar
Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till.
Överklaga skriftligt inom 3 veckor
Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet.
För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum.
Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut.
FR-05
Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar.
Gör så här
1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer.
2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner).
3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet.
4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer.
Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer.
Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter.
5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet.
Vad händer sedan?
Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller.
Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten.
      Vilken dag går tiden ut?
Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars.
Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag.
 Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling
I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller.
Sida 1 a v 2
 www.domstol.se

Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt.
Prövningstillstånd i kammarrätten
När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning.
Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall.
Vill ni veta mer?
Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. J\clrcss och telefonnummer finns på första sidan i beslutet.
Mer information finns på ww,v.domstol.se.
 ____________
För fullständig information, se:
..............................
_ _
 •
•
•
•
Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt.
Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet.
Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen.
Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning.
• lag (201 6 : 1 1 45) om o ffentlig upphandling, 20 kap.
• lag(2016:1146)omupphandlinginom försörjningssektorerna, 20 kap.
• lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap.
• lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap.
• lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap.
• lag(2016:1146)omupphandlinginom försörjningssektorn, 20 kap.
 oC c1
Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram.
Sida 2 av 2
 www.domstol.se