.i FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2013-09-12 Allmänna avdelningen Meddelad i Stockholm Enhet 17 SÖKANDE BTH Bygg AB, 556447-6140 Mål nr 14363-13 Sida 1 (8) 2013 -09- 1 2 Dnr Ombud: Advokaterna Fredrik-Forssman och Mikael Björkman - Avd ' G Grönberg Advokatbyrå AB Box 7418 103 91 Stockholm MOTPART Solna stad 171 86 Solna SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRM1DE Aktbil Förvaltningsrätten bifaller ansökan om ingripande och förordnar att rättelse ska ske på så sätt att tilldelningsbeslutet daterat den 16 maj 2013 rättas genom att en ny utvärdering sker endast avseende den anbudsgivare som inte lämnat den lägsta anbudssumman. Dok.Id 393330 'Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockhobn · Telefax 08-561 680 01 KONKURRENSVERKET; KSnr FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM. Allmänna avdelningen DOM Sida2 14363-13 I YRKANDEN M.M. Solna stad (staden) genomför en upphandling av ramavtal avseende bygg- .. arbeten. ppphandlingen genomförs genom ett öppet förfarande. Av tilldel­ ningsbeslut daterat den 16 maj 2013 framgår attBTHBygg AB (BTH Bygg) tillsammans med två andra anbudsgivare erbjudits att teckna kon­ trakt. Av ett nytt tilldelningsbeslut daterat den4 juni 2013 framgår att tre andra anbudsgivare erbjudits att teckna kontrakt i upphandlingen. BTH Bygg yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att den aktuella upp­ handlingen f'ar avslutas först sedan rättel_se vidtas på så sätt att en ny utvär­ dering av anbuden görs varvid BTHBygg såsom en av tre anbudsgivare tilldelas kontrakt i upphandlingen. Till stöd för sin talan anför bolaget sammanfattningsvis följande. Anbudsgivarna ombads ange priser avseende vissa specificerade kategorier byggnadsarbete och utifrån dessa priser och fiktiva mängder arbete räknades en anbussumma fram. Anbudsgivarna ombads vidare ange referenser vilka därefter skulle betygsätta anbudsgi­ varnas referensprestationer i olika avseenden med tillämpning av en betyg­ skala mellan 1.0 och 5.0. Anbudsgivare med ett totalt medelbetyg från tagna referenser mellan 4.0 och 5.0 skulle erhålla ett medelvärde linjärt per .. tiondel, upp till 60 000 kronor, vilket skulle sänka det beräknade anbuds- priset Staden skulle sedan anta de tre anbuden med det lägsta priset. Den 16 maj 2013 meddelades tilldelnirigsbeslut i upphandlingen. Av upphand­ lingsrapporten framgår att anbud inkom från 28 anbudsgivare och att 24 av anbudsgivarna erhöll samma anbudssumma. Staden genomförde därför ett lottningsförfarande för att avgöra vilka tre anbudsgivare som skulle tillde­ _ las kontrakt i upphandlingen och däi:e:fter ytterligare en lottning för att rangordna dessa tre anbud inbördes. Lottningsförfarandes utmynnade i att BTHBygg tillsammans med två andra anbudsgivare tilldelades kontrakt i upphandlingen. Den4 juni 2013 mottog_emellertid bolaget ett nytt tilldel­ ningsbeslut i upphandlingen. Av utdrag ur ett protokoll från ett samman- I Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14363-13 Allmänna avdelningen träde i stadsbyggnadsnämnden framgår att skälet till att ett nytt tilldel­ ningsbeslut meddelats var att staden i •efterhand hade konstaterat att det förfari_ts felaktigt vid den ursprungliga utvärderingen av anbuden. Felet bestod i att staden felaktigt gjort det maximala avdraget för alla de anbuds­ givare som erhållit me.delbetyg mellan 4.0 och 5.0_ vid referenstagningen istället för att såsom rätteligen skulle ha skett beräkna ett avdrag linjärt per tiondel i medelbetyget. Det begångna felet hade medfört att ett antal anbud felaktigt hade ansetts ha haft den lägsta anbudssum.man. Rätteligen skulle endast 12 av anbudsgivarna ha erhållit lägsta möjliga anbudssumma vid utvärdering enligt utvärderingsmodellen i förfrågningsunderlaget. Av de anbudsgivare som tilldelats kontrakt i det första tilldelningsbeslutet hade ett av bolagen felaktigt ansetts ha lägsta möjliga anbudssumma och skulle således inte ha tilldelats något kontrakt. Utvärderingen av de andra två bo­ lagen hade emellertid gjorts på ett korrekt sätt och det var inte felaktigt att tilldela dessa bolag kontrakt. Trots att de ursprungliga besluten att meddela dessa två bolag kontrakt i upphandlingen inte hade fattats till följd av något fel vid utvärderingen upphävde staden dessa tilldelningsbeslut. Stadens beslut att ändra det redan meddelade tilldelningsbeslutet står i strid med den unionsrättsliga principen om berättigade förväntningar. Tilldelningsbe­ slutet är gynnande för bolaget och förutsättningar för att b�sJutet �ka få återkallas föreligger inte. Tilldelningsbeslutet innehåller visserligen en reservation enligt vilken tilldelningsbeslutet inte innefattar en accept av anbud och angivande av att avtal kommer till stånd genom tecknande av skriftligt kontrakt. Bak.grunden till tilldelningsbeslutet är emellertid sådan att det givit bolaget grundade förhoppningar.Bolaget hade deu lägsta möj­ liga anbudssumman i upphandlingen och hade erbjudits att teckna kontrakJ efte� lottning. Oberoende av eventuella fel vid anbudsutvärderingen skulle såled�s ingen anbudsgivare kunna uppnå ett bättre resultat än bolaget vid utvärderingen. Under dessa förutsättningar har bolaget inte på någon annan grund kunnat förvänta sig annat än att tilldelningsbeslutet skulle fullföljas. En upphandlande enhet kan i och för sig ha rätt att om.pröva ett meddelat I STOCKHOLM I; Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14363-13 Allmänna avdelningen tilldelningsbeslut och ersätta detta med ett nytt beslut om det första beslutet bliviffelalctigt. Det krävs dock att anledningen till omprövningen och det sätt på vilket omprövningen genomförs står i överensstämmelse med 1e grundläggande principerna i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Den upphandlande enheten måste ha saklig grund för· sitt beslut att återkalla tilldelningsbeslutet och ompröva upphandlingen och ompröv­ ningen ska göras på det sätt som påkallas av denna sakliga grund. Kravet på saklig grund måste gälla med särskild skärpa då tilldelningsbeslut fattats på grundval av en lottdragning. Det är då av särskild vikt att lottdragningen inte görs om utan att synnerligen tungt vägande skäl för detta föreligger. För det fall det stod upphandlande enheter fritt att göra om lottdragnmgar utan sådana skäl skulle det innebära att enheterna helt enkelt kunde göra om lottdragningar tills lotten föll på en viss anbudsgivare. Det fel som be­ gåtts vid den första utvärderingen har endast medfört att tilldelningsbeslu­ tet avseende ett av bolagen blivit felaktigt. Beslutet att tindela BTH Bygg kontrakt i upphandlingen har inte kommit till stånd på grund av något fel vid utvärderingen och beslutet har inte-heller av något annat skäl varit fel� aktigt. Rätteligen borde staden ha låtit besluten att tilldela BTH Bygg och ett annat bolag kontrakt kvarstå och genomfört ett nytt lottningsförfarande bland övriga anbudsgivare som erhållit lägsta möjliga anbudssumma avse­ ende den �edje platsen. Effekterna av detta tillvägagångssätt hade varit detsamma sorn orn de felaktigt utvärderade anbuden inte hade deltagit -vid - - den första lottdragningen. Varje annan form av ornlottning är mer ingri­ pande än vad som laävs för att korrigera det uppk�:nnna felet. Staden base­ rade sitt beslut att företa en total omlottning på antagandet att vissa an­ budsgivare annars skul1e ha haft en minskad chans att tilldelas kontrakt vilket är felaktigt. Till följd av stadens felaktiga agerande har bolaget förlo­ rat det kontrakt det ursprungligen tilldelats i' upphandlingen varför bolaget kommer att lida skada till följd av stadens överträdelse. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 5 . 14363-13 Staden bestrider BTH Byggs ansökan och anfor sammanfattningsvis fol­ Jande till stöd för sin talan. Tilldelningsbeslutet i den aktuella upphand­ lingen har inte skapat sådana berättigade förväntningar som medför att staden varit förhindrad att rätta utvärderingen och fatta ett nytt tilldelnings­ beslut Enligt principen om skydd för berättigade förväntningar ska ett för­ valtningsbeslut för att skapa berättigade förväntningar bland annat vara ovillkorligt. Det framgår klart och tydligt av staden s tilldelningsbeslut att beslutet är villkorat med att bindande avtal mellan parterna träder ikraft först när båda parter undertecknat ett skriftligt kontrakt. Vid den första utvärderingen i upphandlingen erhöll 24 av 28 inkomna anbud felaktigt samma anbudssumma. Eftersom anbudsgivama inte kunde skiljas åt ge­ nom utvärderingen vidtogs ett lottningsförfarande vilket är brukligt i de fall ett eller flera anbud har exakt samma anbudssumma. Efter rättad utvärde­ ring stod det klart att endast 12 av 28 inkomna anbud hade samma anbuds­ summa. Ett nytt lottningsförfarande genomfördes med de 12 anbudsgivare som rätteligen skulle ha varit med i det första lottningsförfarandet om ut­ värderingen gjorts korrekt. Att göra om lottningsförfarandet med de 12 anbudsgivama var nödvändigt för att ge dessa samma möjlighet att tilldelas kontrakt. Staden är skyldig att behandla samtliga anbudsgivare lika och att inte missgynna någon till fördel för någon annan. Att göra om lottdrag­ ningen på sätt som BTH Bygg yrkar innebär att de anbudsgivare som inte vanniförstalottdragningenskullehaftenminskadsannolikhetatttilldelas · ··· -· --- kontrakt efter den rättade utvärderingen. Nämndens förfarande innebär inte att nämnden skulle kunna göra om lottningsförfarandet till dess lotten föll på en viss anbudsgivare. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra Sida·6 F Ö R V AL T NI N G S R Ä T T E N D O M 1 43 63 - 13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. · I 16 kap. 6 § LOU anges att �m den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon cµman bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse har gjorts. BTI-I Bygg har anfårt att -bolaget i och med tilldelningsbeslutet daterat den 1 6 maj 20 1 3 har haft berättigade förväntningar på att avtal skulle tecknas med staden. Förvaltoingsrätten konstaterar att den unionsrättsliga principen om skyddför berättigade förväntningar kan vara tillämplig inom upphand­ lingsområdet Gfr Kammarrättens i Stockholm dom den 2 8 april 20 1 1 i mål m46 14-10 ). I det aktuella fallet har det dock i tilldelningsbeslutet angivits att tilldelningsbeslutet inte innebär en accept av anbud samt att avtal kom- . mertillståndgenomtecknandeavettskriftligtkontrakt.Motdennabak­ grund anser fö:i:valtningsrätten inte att tilldelningsbeslutet varit ovillkorligt och det har således inte skapat berättigade förväntningar för BTH Bygg. BTHBygg har även gjort gällande att staden har omprövat det första till­ delningsbeslutet och gjort om hela lottdragningsförfarandet utan sakliga skäl. Förvaltningsrätten konstaterar att det inte fim1s något formellt hinder för en upphandlande myndighet att ompröva ett tilldelningsbeslut. Det måste dock finnas grund för rättelse eller omprövning och åtgärden får inte göras i syfte att kringgå bestämmelserna i LOU eller de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna. Gfr Kammarrättens i Sundsvall dom den 2 3 augusti 200 6 i mål nr 62 1-0 6 samt Kammarrättens i Stockholm beslut den19juli2010 imålnr3503-10.) i Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14363-13 Allmänna avdelningen I förevarande fall är det ostridigt att staden har utfört anbudsutvärderingen p å e t t fe l a k t i g t s ä t t v ari g e n o m 24 a n b u d s g i v ar e , i s t ä l l e t fö r r ä t t e l i g e n 1 2 anbudsgivare, ansetts ha lämnat den lägsta anbudssumman. A v de tre an­ budsgivare som tilldelats kontrakt genom beslutet daterat den 16 maj 2013 har två av dessa även efter den förnyade utvärderingen ansetts ha lämnat den lägsta anbudssumman. Förvaltmngsrätten anser att det genom detta misstag funnits fog för staden att ompröva tilldelningsbeslutet daterat den · 16 maj 2013. Vid alla åtgärder som genomförs enligt LOU måste dock de grundläg�ande principerna_ i lagen iakttas. Staden har i det aktuella fallet valt att göra om lottningsförfarandet avseende samtliga tre kontrakt. BTH Bygg har invänt att omprövningen a_ v tilldelningsbeslutet kunnat ske på ett mindre ingripande sätt, det vill säga genom att omlottni_ng sker endast för att ersätta den leverantör som visat sig inte erbjuda den lägsta anbudssum­ man. Staden har mot detta anfört att likabehandlingsprincipen följts och att de anbudsgivare som inte vann i den första lottdragningen skulle ha haft en minskad sannolikhet att tilldelas kontrakt efter den rättade utvärderingen. Förvaltningsrätten konstaterar att genom den omlottning staden genomfört har samtliga anbudsgivare som lämnat den lägsta anbudssumman haft lika stor chans ·att tilldelas ett kontrakt. Staden har därmed inte brutit mot lika­ behandlingsprincipen. Frågan är då om staden, såsom BTII Bygg anfört, genom omlottningen agerat på ett mer ingripande sätt än nödvändigt- Pro­ portionalitetsprincipen innebär bland annat att de åtgärder som en upp­ handlande myndighet genomför vid en upphandling ska vara både nödvän­ diga och lämpliga med hänsyn till det syfte som eftersträvas. Förvaltningsrätten noterar att sannolikheten för de tolv anbudsgivare som lämnat den lägsta anbudssumman att tilldelas ett kontrakt har varit högre vid den metod som staden tillämpat jämfört med den metod somBTH Bygg förespråkar. Fötvaltningsrätten gör ändock bedömningen att staden genom det omlottningsförfarande som genomförts agerat på ett mer ingri- I STOCKHOLM Sida 8 F Ö R V A L T N IN G S RÄ T T E N D O M 14 3 63 - 1 3 I STOCKHOLM Alhnänna avdelningen pande sätt än vad som varit påkallat. Genom tilldelningsbeslutet daterat den 16 maj 2013 har två anbudsgivare som även vid den förnyade utvärde­ ringen ansetts ha lämnat den lägsta anbudssumman tilldelats kontrakt. Dessa leverantörer har tilldelats dessa kontrakt på korrekta grunder, Att företa en omlottning även avseende de kontrakt som dessa leverantörer har tilldelats f'ar därigenom enligt förvaltningsrättens mening anses vara en oproportionerltg åtgärd. Förvaltningsrätten anser inte heller att likabehand­ lingsprincipen skulle ha trätts för när genom detta förfarandesätt då samt- . liga anbudsgivare haft samma chans att tilldelas kontrakt vid den första utvärderingen samt då de tio anbudsgivare som har lämnat den lägsta an­ budssumman och inte tilldelats kontrakt genom tilldelningsbeslutet daterat den 16 maj 2013 har fått ytterligare en chans att tilldelas ett kontrakt. Mot bakgrund av det ovan anförda anser förvaltningsrätten således att staden genorb. sitt agerande har brutit mot proportionalitetsprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Då BTH Bygg tilldelats kontrakt enligt tilldelningsbeslutet daterat den 16 maj 2013 får bolaget anses ha lidit skada genom stadens agerande varför grund för ingripande föreligger. Eftersom bristen inte har påverkat upp­ handlingens konkurrensuppsökande skede är rättelse en tillräcklig åtgärd. Förvaltningsrätten anser därvid att rättelse ska ske på så sätt att tilldel­ ningsbeslutet daterat den 16 rnaj 2 013 rättas genom att en ny utvärdering sker endast avseende den anbudsgivare som inte lämnat den lägsta anbuds­ sumrnan. HUR MA.l'I' ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hux man överklagar finns ibilaga 1 (DV3109/lALO.U) �� A,1/Yl� Magnus Åhammar . rådman Föredragande har varit Sara Uhrbom. p..8 ;g. tl-,rl g 2. 3. 4. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma rik1igheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillärnpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet 5. debevissomklagandenvillåberopaochvad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av _ domen/beslutet. I mål oin överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal lµ.r slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna . lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur = överklagar kan Nivända Er till förvaltningsrätten. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvalt::niE.gsrättens beslut ska skriva till Kammanätten i Stockhohn. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den ·dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kwma tas upp i. kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillsclnd om L detfinnsanledningattbetvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, Skrivelsen-med överklagande ska innehålla Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. www.domstol.se 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också. anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är alwella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger til l stöd för en begäran om prövningstillsclnd, den ändring a.v förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få. till stånd, 2. 3 . 4. .I