( FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LULEÅ DOM 2013-06-14 Meddelad i Luleå Mål nr 679-13E D4 Sida 1 (17) SÖKANDE Peab Sverige AB, 556099-9202 Margretetorpsvägen, 260 92 Förslöv Ombud: Bolagsjurist Fredrik Andersson c/o Peab Sverige AB, Box 808, 169 28 Solna MOTPART Kiruna kommun, 981 85 Kiruna SAKEN KDNICURRENSVERKET 2013 -06- 1 7 Dnr KSnr Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. BAKGRUND Kiruna kommun (kommunen) genomför upphandling av "Termiten 1, Ki­ runa, Nybyggnad av vård- och omsorgsboende ". Upphandlingen sker ge­ nom förenklat förfarande och det anbud som är förmånligast kommer att antas. Anbud kom in från PEAB Sverige AB (Peab), Lindbäck Bygg AB (Lindbäcks) och ytterligare en anbudsgivare, varav endast Lindbäcks kvali­ ficerades till vidare utvärdering och tilldelades kontraktet enligt tilldel­ ningsbeslut den 25 mars 2013. I sammanställning av utvärdering anges att kommunen ansett att Peabs anbud diskvalificeras då offererad byggnad ej är utförd med flyttbara och modifierbara byggnadsdelar vilket strider mot rambeskrivning. Avd Aktbil Dok.Id 3933 7 Postadress Box 849 9 712 6 Luleå Besöksadress Residensgatan 17 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-22 04 59 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 ( Peab ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska upphäva kommunens tilldelningsbeslut samt be­ sluta att kvalificerings- och utvärderingsfasen görs om i enlighet med för­ frågningsunderlaget enligt följande: i) Peabs anbud ska kvalificera sig till utvärderingen. ii) Lindbäcks anbud ska förkastas. iii) Om både Peabs och Lindbäcks anbud klarar kvalificeringsfasen ska kommunen genomföra en utvärdering. I andra hand yrkar Peab att upphandlingen ska göras om. Kommunen bestrider Peabs yrkanden i dess samtliga delar. VAD PARTERNA ANFÖRT Peab Av anbudsutvärderingen framgick att Lindbäcks var det enda anbud som kvalificerade sig till utvärderingen. Skälet till att Peab inte utvärderades angavs vara att byggnaden inte var utförd med flyttbara och modifierbara byggnadsdelar. Ett påstående som inte är korrekt. Vidare uppfyllde inte Lindbäcks anbud samtliga ska-krav och förfrågan i övrigt. Om kommunen följt såväl LOU som sina egna föreskrifter enligt förfrågningsunderlaget hade dels Peabs anbud tagits upp till prövning dels hade Lindbäcks anbud diskvalificerats. Rätteligen borde Peab ha vunnit upphandlingen och tillde­ lats entreprenaden. Av Administrativa föreskrifter framgår följande. Objektet omfattar en hel­ hetslösning där entreprenören bygger en komplett välplanerad anläggning (AFA. 21). Entreprenören ska avge ett fast pris (AFB.13). Anbud ska avges i full överensstämmelse med översänt förfrågningsunderlag. Anbudsgivare ska till sitt anbud bland annat bifoga (AFB.31): Översiktlig teknisk be- Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 679-BE I LULEÅ YRKANDEN Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 679-13E ILULEÅ skrivning för respektive teknik. Det innebär bl.a. att anbud ska innehålla en teknisk beskrivning av erforderligt sprinklersystem som utgör en viktig del i brandskyddet. Uppgifter om underentreprenörer. Eventuella reservationer (d.v.s. avvikelser från förfrågningsunderlaget) ska vara specificerade och prissatta så att jämförelse kan ske med huvudanbud (AFB.312). Av Rambeskrivning framgår att Boverkets byggregler (BBR) gäller, lik­ som AMA och RA. Återigen anges att entreprenören bygger en komplett anläggning. Vidare framgår följande. Boendet ska planeras så att det finns möjlighet till förändringar utan allt för stora ingrepp. Boendet ska utföras med flyttbara och modifierbara avdelningar och byggnadsdelar. Lokalerna ska innehålla separat kök/samvaro om minst 60 kvadratmeter på varje av­ delning samt materialförråd (10-15kvm) för respektive avdelning. Lokaler­ na ska innehålla nyckellöst låssystem. Av BBR följer krav på sprinkler i särskilda boenden för personer med vårdbehov. Det finns alltså en skyldighet att installera sprinkler enligt BBR. Vidare finns ett obligatoriskt krav enligt AFB.31 att redogöra för denna teknik. Peabs anbud är avgivet helt i överensstämmelse med förfrågningsunderla­ get. Anbudet avser en komplett och välplanerad anläggning. Peabs boende har följt kommunens förutsättning i rambeskrivningen. Peabs byggnad be­ står av tio stycken moduler. Vidare är byggnaden konstruerad med stål­ stomme i ytterväggar, prefabricerade ytterväggar, bjälklag av prefabricerad betong samt prefabricerade takstolar för att göra den flexibel. Samtliga detaljer är prefabricerade för att kunna monteras ned och flyttas. Med andra ord är Peabs boende flyttbart med modifierbara avdelningar och byggnadsdelar. Följaktligen borde Peabs anbud rätteligen ha tagits upp till prövning. ( Lindbäcks anbud - Efter genomgång av Lindbäcks anbud kan Peab konsta­ tera nedanstående brister. 1. Ska-kravet avseende teknisk beskrivning avseende sprinkler är inte uppfyllt. Spinkler utgör en del av brandskyddet som följer av myndighetskrav. 11. Ska-kravet avseende uppgifter om underentreprenörer är inte uppfyllt. Lindbäcks har inte angivit en enda underentreprenör, trots att Lindbäcks måste använda sig av andra bolag vid utfö­ randet av entreprenaden. 111. Ska-kravet avseende separat kök/samvaro om minst 60 kvadratmeter på varje avdelning är inte uppfyllt. IV. Ska-kravet avseende materialförråd för respektive avdelning är inte uppfyllt. v. Ska-kravet avseende nyckellöst låssystem är inte uppfyllt. v1. Anbudet avser inte en komplett anläggning. Det beror på att vissa i arbeten, bland annat sprinkler, badrumsskåp och medi­ cinskåp m.m. har utelämnats i anbudet och ingår inte i det­ samma. vn. Det finns också uttryckliga reservationer, som gör anbudet ofullständigt och avvikande från kommunens förfrågan. Till ex­ empel finns följande reservationer. Lindbäcks utförande kan avvika från föreskrivna krav enligt AMA. Sådana avvikelser ska godtas som fackmässigt utförande. Anbudet förutsätter bygglov juni 2013. Anbudet omfattar endast normal grundlägg­ ning. Elslutbleck ingår ej. vm. Vidare brister Lindbäcks förslag i tillgänglighet. Anbudet inne­ håller bland annat en olämplig placering av matsal för aktivite­ ter på plan 2. Vidare är många utrymmen mycket små och icke användbara inom äldreomsorgen. Det kan i detta sammanhang noteras att Peabs förslag omfattar cirka 2 000 kvadratmeter Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 679-13E ILULEÅ Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 679-13E större yta för att klara god tillgänglighet samt efterfrågade funktioner. Vart och en av ovanstående brister utgör skäl för att förkasta Lindbäcks anbud. Kommunen förkastade felaktigt Peabs anbud. Det borde rätteli­ gen ha utvärderats. Vidare utvärderades Lindbäcks anbud felaktigt, ef­ tersom anbudet inte var lämnat i överensstämmelse med kommunens ska-krav och förfrågan i övrigt. Anbudet innehöll också flera uttryck­ liga icke prissatta reservationer. Reservationerna innebär också att Lindbäcks inte lämnade ett fast pris samt förbehöll sig rätten till ytter­ ligare ersättning för arbeten/förutsättningar som enligt förfrågningsun­ derlaget skulle ingå i totalentreprenörens anbud. Varje enskild brist borde ha inneburit att anbudet blev diskvalificerat. Kommunen har så­ ledes, med ändring av och i strid med förutsättningarna som angavs i upphandlingen, givit Lindbäcks andra förutsättningar än Peab och andra anbudsgivare. Agerandet står i strid med både 1 kap. 9 § LOU och de grundläggande EG-rättsliga principerna om likabehandling och transparens. Anbudet strider också mot huvudprincipen bakom LOU som innebär att anbud som inte uppfyller obligatoriska krav och/eller innehåller reservationer inte ska beaktas vid utvärderingen. Om kom­ munen hade agerat i enlighet med gällande regelverk skulle Peab ha tilldelats upphandlingen. Peab har således lidit skada till följd av kom­ munens agerande. I vart fall innebär agerandet risk för sådan skada. Kommunen Kommunen bestrider Peabs yrkanden i dess samtliga delar och anför föl­ jande. Grunderna för kommunens bestridande framgår av nedanstående. Punkterna sammanfaller med de punkter som åberopats av Peab. 1. Kommunen förutsätter att sprinkleranläggning ingår då det är ett BBR-krav och reservation mot dessa krav saknas i Lind- ILULEÅ Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 679-13E bäcks anbud. Teknisk beskrivning av specifikt sprinkleran­ läggningen är i detta fall ovidkommande. 11. Kommunen förutsätter att anbudsgivare utför samtliga arbeten i egen regi om underentreprenörer ej är angivna i anbud. m. I förfrågan står det "minst ca60 kvadratmeter", samvarorum finns i Lindbäcks förslag på 59 kvadratmeter. 1v. I förfrågan står det materialförråd storlek 10-15 kvadratmeter skall finnas i respektive avdelning. I Lindbäcks förslag finns ett avdelningsförråd på 10 kvadratmeter i varje avdelning. V. Enligt installationsbeskrivning, under entre- och passerkontroll, finns detta med. vi. Enligt installationsbeskrivning, under belysning, står att belys­ ning i medicinskåp ansluts. I anbud finns dessutom ingen re­ servation att medicinskåp ej ingår. Det finns inget skall-krav i rambeskrivning att badrumsskåp skall ingå i entreprenaden. Angående sprinkler, se svar på fråga "i". vn. AMA är ingen föreskrift och är således ej tvingande. Juni 2013 är en förutsättning för tidplanen. Grundundersökning är ej ut­ förd av beställaren men det har stått en skola på större delen av tomten så det bedöms ej föreligga exceptionella markförhål­ landen. Samtliga anbudsgivare har haft samma förutsättningar. Uppgiften att elslutbleck ej ingår finns i installationsanvisning­ en för el. Det finns ingen reservation i byggbeskrivning att el­ slutbleck ej ingår. Vlll. Kommunen bedömer att Lindbäcks anbud uppfyller ställda krav gällande tillgänglighet samt efterfrågade funktioner. I övrigt har kommunen bedömt att Peabs anbud ej uppfyller kravet på att boendet skall planeras så att det finns möjlighet till förändringar utan allt för stora ingrepp, boendet skall enligt rambeskrivning utföras med flyttbara och modifierbara avdelningar och byggnadsdelar. Peab har i sitt förslag I LULEÅ ( ( tänkt gjuta källarvåning under del av hus samt gjuten betongplatta för hela huset som kommunen inte bedömer är flyttbara. Dessutom har Peab före­ slagit bärande stålstomme med foggjutet håldäcksbjälklag som kommunen även bedömer ej med enkelhet flyttbart. Lindbäcks förslag bygger på pre­ fabricerade moduler samt grundläggning med betongbalkar vilket gör kon­ struktionen flyttbar och modifierbar. Peabs genmäle Av Rambeskrivningen framgår dels att boendet ska planeras så att det finns möjlighet till förändringar utan allt för stora ingrepp, dels att boendet ska utföras med flyttbara och modifierbara avdelningar och byggnadsdelar. Det första kravet, att det finns möjlighet till förändringar utan allt för stora in­ grepp, är uppfyllt i Peabs förslag. Av Peabs Tekniska beskrivning bygg, framgår att Peabs lösning omfattar en stålstomme som bar upp prefabrice­ rade betonghåldäck. Lösningen gör att förslaget är mycket flexibelt. Man kan på ett enkelt sätt göra förändringar på avdelningarna utan större om­ byggnationer och utan hänsyn till bärande väggar. Peabs lösning innebär också att alla ändringar inom avdelningarna kommer upprätthålla brand­ cellsindelning och brandskyddet. Följaktligen kan planlösningen ändras utan större ingrepp med hänsyn till ändrade framtida behov. Peabs förslag är ur denna synvinkel betydligt mer flexibelt än Lindbäcks anbud, eftersom det avser en modulbyggd träkonstruktion som är betydligt svårare att ändra ur brandsynpunkt. Det andra kravet, att boendet ska utföras med flyttbara och modifierbara avdelningar och byggnadsdelar, är också uppfyllt i Peabs anbud. Vidare är Peabs avdelningar och byggnadsdelar flyttbara. Avdel­ ningarna är konstruerade som flyglar (10 st.) med förbindelsegångar. De är flyttbara till en annan plats. Detsamma gäller entredelen. Peabs förslag bygger på prefabricerade byggnadsdelar, prefabricerade takstolar, prefabri­ cerade utfackningsväggar, stålstomme och prefabricerade betonghåldäck, vilka kan monteras ned, flyttas och återmonteras. Även träytterväggarna är Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 679-13E ILULEÅ Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 679-13E ILULEÅ prefabricerade även om det inte uttryckligen :framgår av anbudet, eftersom det är vedertaget att använda prefabricerade utfackningsväggar. För att maximalt nyttja byggnadens nuvarande läge och rådande topografi valde Peab ett mindre källarplan, i stället för att fylla ut tomrummet under byggnaden. Källarplanet utgör ett "bonusutrymme" och ändrar inte be­ dömningen huruvida avdelningarna är flyttbara. Återigen erinras om att Peabs förslag är 2 000 kvadratmeter större än Lindbäcks. Källarplanet och grundläggningen i form av en platta ändrar inte det faktum att 90 procent att Peabs förslag är flyttbart. Det finns inget krav på att byggnaden ska vara flyttbar till 100 procent. Peabs förslag är minst lika flyttbart som Lindbäcks byggnad. I övrigt ge­ nomsyras Lindbäcks anbud med bristfälliga tekniska beskrivningar som gör det svårt att bedöma hur entreprenaden och flyttbarheten är tänkt att utföras. Kommunens påstående angående Peabs bärande stålstomme med foggjutet håldäcksbjälklag är inte korrekt. Stålstommen och det prefabrice­ rade bjälklaget är flyttbart. Det framkommer inte i förfrågan att det ska vara "med enkelhet flyttbart", vilket kommunen nu påstår. Det erinras om att Lindbäcks har samma system med stålstomme och prefabricerade be­ tongbjälklag i sitt mellanbjälklag i sin byggnad. Brister i Lindbäcks anbud- Nedanstående punkter sammanfaller med punkterna i Peabs ansökan om överprövning samt kommunens svaromål. Kommunens ska-krav innebär att anbudsgivare ska bifoga tek­ nisk beskrivning av respektive teknik (AFB.31), Krav på sprinklersystem följer av BBR och är obligatoriskt vid boende av förevarande slag. Följaktligen finns en skyldighet att bifoga dokumentation avseende tilltänkt sprinklerteknik. Peab noterar att kommunen medger att Lindbäcks inte bifogat någon teknisk beskrivning av sprinklersystemet. Ska-kravet är således inte i. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 679-13E uppfyllt. Vidare utgör kommunens påstående, att beskrivningen är ovidkommande, en efterhands konstruktion. Myndighetskra­ ven avseende sprinkler, i dessa sammanhang, har ansetts så vik­ tig att reglerna nyligen skärptes. Det finns således ett befogat och objektivt intresse av att få del av aktuell teknik- om än översiktligt- för an säkerställa brandskyddet. Ett ska-krav som kommunen nu bortser ifrån. Vidare visar Lindbäcks kvalitets­ plan att Lindbäcks entreprenad omfattar markgrund-, rivning-, byggnads-, el-, ventilations- och vs-arbeten. Motsatsvis visar planen att Lindbäcks anbud inte inbegriper sprinklerarbeten. Sprinkler utgör ett eget fackområde med särskild specialkompe­ tens och borde rätteligen ha angivits i kvalitetsplanen. Peab vet att Lindbäcks inte kan utföra hela entreprenaden med egna resurser, utan är i behov av kapacitet från underentrepre­ nörer inom bland annat fackområdena sprinkler, ventilation och vs. Vidare framgår det av Lindbäcks anbud att "underentrepre­ nörer utses senare i samråd med Beställare". Lindbäcks anbud uppfyller således inte ska-kravet att i anbudet ange uppgifter om underentreprenörer. Kommunen är vanligtvis hård avseende uppgifter om underentreprenörer och vill normalt veta vilken underentreprenör man faktiskt kommer använda sig av inom re­ spektivefackområde. Attangefleraalternativbrukarinteac­ cepteras. 111. Peab återtar denna brist. 1v. Peab återtar denna brist. v. Av Rambeskrivningen framgår att nyckellöst låssystem ska ingå. Av Lindbäcks anbud under rubriken "Entre och passer­ kontroll" framgår det att nyckellöst låssystem ingår till lägen­ heter samt mellan avdelningar och ytterdörrar. Hur övriga dör­ rar och partier ska låsas framgår inte av Lindbäcks anbud. Denna ofullständighet utgör en icke prissatt reservation. I LULEÅ ( -- ( Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 679-13E Vl. Av kommunens förfrågningsunderlag följer att kommunen ef- terfrågar en komplett anläggning (AFA.21 och Rambeskriv- ningen). Peab vidhåller att Lindbäcks anbud inte avser en kom- plett anläggning. Det omfattar bland annat inte spinklersystem och nyckellöst låssystem för samtliga dörrar. Ett ytterligare ex- empel är att medicinkyl som inte finns upptagen i Lindbäcks Rumsbeskrivning. En nödvändig installation/vara som rättelig- en borde ingå för att få ett fungerade medicinförråd. Detsamma gäller disk- och spoldesinfektorer vilka ovillkorligen behövs i ett fungerande sköljrum/spolrum. Vll. Peab vidhåller att Lindbäcks anbud innehåller reservationer. Vidare framgår det uttryckligen av förfrågningsunderlaget att alla reservationer ska vara prissatta. En förutsättning som i upp- räknade fall nedan inte är uppfylld. a) Reservation avseende AMA. b) Reservation avseende bygglov juni 2013. c) Reservat- ion avseende markförhållanden, d) Reservationen avseende el- slutbleck. - Generellt om reservationer - En reservation är en avvikelse i en entreprenörs anbud i förhållande till beställarens föreskrivna krav och utförande i förfrågningsunderlaget. Skälet till en reservation saknar betydelse vid offentlig upphandling, då samtliga reservationer är otillåtna. Ibland benämner anbuds- givare reservationer som anbudsförutsättningar eller förtydli- ganden med förhoppningen att de ska accepteras. För att en av- vikelse i förhållande till förfrågningsunderlaget kan tillåtas ska den vara prissatt. (Det framgår också uttryckligen av kommu- nens förfrågningsunderlag.) Det är då de facto inte fråga om en reservation, eftersom sådana anbud kanjämföras med andra in- komna anbud. Vlll. Peab vidhåller att tillgängligheten i många hänseenden brister. Många ytor är små och icke anpassade till den verksamheten I LULEÅ Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 679-13E som ska bedrivas enligt förfrågningsunderlaget. Vidare brister Lindbäcks anbud enligt följande. Nypåtalade brister: 1x. Av Rambeskrivningen framgår att lokalerna ska innehålla kon­ ferensrum/matsal som rymmer 100 personer. Lindbäcks anbud innehåller efterfrågad funktion för 60 personer. Anbudet brister således i aktuellt ska-krav. X. Av Rambeskrivningen framgår att lokalerna ska innehålla dam- omklädningsrum med 90 platser och herromklädningsrum med 20 platser. Lindbäcks anbud innefattar 44 dam- respektive 10 herrplatser efterfrågad funktion för cirka 60 personer. Anbudet brister således i aktuellt ska-krav. Peab har lidit skada. Peabs anbud borde rätteligen ha kvalificerat sig till utvärderingen. Vidare borde Lindbäcks anbud ha diskvalificerats. Peab har därför lidit skada. I vart fall föreligger risk för sådan skada. Även om Pe­ abs anbud, av oförklarliga skäl, inte kvalificerar sig till utvärderingen har Peab lidit skada genom att kommunen utvärderat ett anbud som rätteligen borde ha förkastats, se Kammarrätten i Göteborgs mål m 9437-11. Kommunens genmäle I fortsatt skriftväxling har kommunen tillagt följande. Kommunen står kvar vid sitt svar på frågan huruvida Peabs förslag är modifierbart och flyttbart enligt föreskrivna krav med tillägget att Peab vill bygga 2000 m2 större än Lindbäcks bygg. Detta betyder att energi och driftskostnader kommer att bli avsevärt mycket högre. Kommunen står kvar med tidigare svar beträf­ fande av Peab tidigare påtalade brister i Lindbäcks anbud samt tillägger att sprinkler har förutsatts ingå i vs entreprenaden och att detta är en totalent­ reprenad och kommunen förutsätter att alla myndighets och övriga krav är uppfyllda då Lindbäcks bygg inte lämnat några reservationer. !LULEÅ ( ( Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 679-13E !LULEÅ Beträffande av Peab senare påtalade brister anför kommunen följande. Kommunen avstår från att bemöta nya upptagna brister. Mindre brister kan påvisas även i Peabs anbud, men kommunen avser inte att åberopa eller bemöta brister som är av sådan art att de saknar relevans. Det aktuella må­ let avser en förfrågan om totalentreprenad och entreprenören har ett funkt­ ionsansvar. Ofullständigheter i entreprenörens beskrivningar eller ritningar innebär i sig inte någon begränsning av hans åtagande. Eftersom prisskillnaden mellan anbuden är stor, och kommunen bedömer de övriga parametrarna mellan de två företagen ungefär likvärdiga hade vid en utvärdering Peabs anbud inte bedömts vara det mest fördelaktiga. Peabs tillägg Peabs anbud ska rätteligen tas upp till prövning eftersom det uppfyller samtliga ställda ska-krav i kommunens förfrågan. Energi- och driftkostnad saknar betydelse, då dessa faktorer inte ska utvärderas enligt förfrågnings­ underlaget. Utvärderingskriteriet "kostnad" enligt AFB.52 kan inte förstås på annat sätt än att det avser anbudsgivarens pris. En annan innebörd inne­ bär att förfrågningsunderlaget inte är transparant. För övrigt bestrider Peab att det finns brister i bolagets anbud. Kommunens påstående, att brister angivna i punk.tema ix) och x) i Peabs inlaga daterad 2013-04-18 skulle vara av mindre betydelse, är inte korrekt. Av förfrågningsunderlaget framgår att båda kraven är obligatoriska s.k. ska-krav. Vidare är det anbudsgivarens anbud som styr anbudsgivarens åtagande. Alla ändrings- och tilläggsarbeten i förhållandet till det angivna utförandet i anbudet medför rätt till ytterligare ersättning för anbudsgiva­ ren. Peab vill i detta sammanhang- återigen - framhålla att Lindbäcks inte har lämnat ett fast pris. Anbudet innehåller en mängd kostnadspåverkande avvikelser. Peab konstaterar att det är ostridigt att Lindbäcks anbud inne­ håller en konferensrum/matsal som endast inrymmer 60 personer. Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 679-13E !LULEÅ ( Avslutningsvis vill Peab tillägga att Kammarrätten i Göteborgs dom 2012- 03-12 i mål m 6966-11 och 6969-11 ligger linje med domen i mål nr 9437- 11 från samma kammarrätt avseende skaderekvisitet. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE I 1 kap. 9 § LOU anges principerna för offentlig upphandling. Upphand­ lande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet iakttas. I 16 kap. 6 § LOU stadgas att om den upphandlande myndigheten har bru­ tit mot de grundläggande principerna 1 kap. 9 § eller någon annan be­ stämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens prövning enligt LOU utgör enbart en kontroll av om det på grundval av de klagomål som sökanden framfört i målet finns an­ ledning att vidta åtgärder enligt 16 kap. 6 § LOU. Förvaltningsrätten konstaterar att det är den upphandlande myndigheten som avgör vad den önskar att upphandla och utifrån dessa önskemål ställer de krav den önskar. För att anbudsgivarna ska ges samma förutsättningar för anbudsgivning måste förfrågningsunderlaget vara klart och tydligt och innehålla samtliga krav på det som ska upphandlas. Det ska vara förutse­ bart för leverantörerna att veta vad som är av störst vikt vid valet av leve­ rantör. Vidare ska kraven stå i rimlig proportion till det som upphandlas och vara lämpliga och nödvändiga för att uppnå det syftet. Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 679-13E ILULEÅ ( Förvaltningsrätten anser att den upphandlande myndighetens krav och ut­ värderingsmodell i den aktuella upphandlingen får anses i förfrågningsun­ derlaget utformats tillräckligt tydligt för att anbudsgivama med utgångs­ punkt i förfrågningsunderlaget kunnat skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Enligt förvaltningsrättens mening har Peab inte visat att förfrågningsunderlaget skulle vara utformat på ett sådant sätt att det inte uppfyller kravet på transparens. Huruvida Peabs anbud uppfyllde samtliga ska-krav I förfrågningsunderlaget, Rambeskrivning anges att "Boendet skall plane­ ras så att det finns möjlighet till förändringar utan allt för stora ingrepp. Boendet skall utföras med flyttbara och modifierbara avdelningar och byggnadsdelar." Kommunen har förkastat Peabs anbud och anfört att kommunen har be­ dömt att Peabs anbud ej uppfyller kravet på att boendet skall planeras så att det finns möjlighet till förändringar utan allt för stora ingrepp, boendet skall enligt Rambeskrivning utföras med flyttbara och modifierbara avdel­ ningar och byggnadsdelar samt att Peab i sitt förslag tänkt gjuta källarvå­ ning under del av hus samt gjuten betongplatta för hela huset som kommu­ nen inte bedömer är flyttbara. Peab anser att dess anbud ska kvalificera sig till utvärderingen och fram­ håller bl.a. att källarplanet och grundläggningen i form av en platta inte ändrar det faktum att 90 procent att Peabs förslag är flyttbart samt att det inte finns något krav på att byggnaden ska vara flyttbar till 100 procent. Förvaltningsrätten konstaterar att i Rambeskrivning anges som ska- krav att boendet ska utföras med flyttbara och modifierbara avdelningar och byggnadsdelar. Något undantag beträffande kravet på flyttbara byggnads- (_ Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 679-13E I LULEÅ ( ( delar har inte angetts. Enligt förvaltningsrättens mening har det inte fram­ kommit annat än att Peabs anbud inte uppfyller ska-kravet i Rambeskriv­ ningen om flyttbara byggnadsdelar. När det gäller ska-kravet beträffande flyttbarhet kan även noteras de särskilda omständigheter som råder i Ki­ runa kommun beträffande flyttning av byggnader. Förvaltningsrätten finner således att Peabs anbud inte uppfyllt samtliga ska-krav och därför inte kva­ lificerat sig till utvärderingen. Huruvida Lindbäcks anbud uppfyllde samtliga ska-krav Den upphandlande myndigheten får inte efterge eller bortse från ska­ kraven. Peab har obestritt angett att Lindbäcks anbud inte uppfyllt ska-krav i Rambesksrivningen beträffande konferensrum/matsal som rymmer 100 personer. Vidare har Peab gjort gällande att Lindbäcks anbud inte upp­ fyllde ska-krav bl.a. beträffande teknisk beskrivning avseende sprinkler, uppgifter om underentreprenörer, elslutbleck, nyckellöst låssystem. För­ valtningsrätten finner att vad kommunen anfört och vad som i övrigt fram­ kommit i målet inte visar annat än att Lindbäcks anbud inte uppfyllde samtliga ska-krav som uppställts i förfrågningsunderlaget. Eftersom kommunen är skyldig att upprätthålla samtliga i upphandlingen ställda ska-krav, borde Lindbäcks anbud ha uteslutits från utvärderingen. Enligt förvaltningsrättens mening strider kommunens förfarande mot LOU och principen om likabehandling av anbudsgivare. Huruvidaskaderekvisitetenligt16kap. 6§LOUäruppfyllt För att en leverantör ska vinna framgång med en ansökan om överprövning av en upphandling krävs inte endast att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU utan också att denna överträdelse medför att leverantören har lidit ( Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 679-13E ILULEÅ ( ( eller kan komma att lida skada. Skadan ska drabba den leverantör som be­ gärt överprövning och reglerna lämnar inte utrymme för domstolen att be­ akta andra leverantörers intressen när den bedömer om skaderekvisitet är uppfyllt. Beträffande frågan huruvida en leverantör som själv rätteligen har uteslutits ur upphandlingen kan uppfylla skaderekvisitet enligt 16 kap. 6 § LOU saknas vägledande avgörande från Högsta förvaltningsdomstolen. Peab har gjort gällande att det, även i fall att dess anbud inte skulle anses kvalificera sig till utvärderingen, har lidit skada genom att kommunen ut­ värderat Lindbäcks anbud som enligt Peab rätteligen borde ha förkastats. Till stöd för sin ståndpunkt har Peab hänvisat till Kammarrättens i Göte­ borg avgöranden i mål m 6966-11, 6969-11 och 9437-11, i vilka ansetts att en anbudsgivare som inte har uppfyllt kvalificeringskraven i upphandling kan ha lidit skada i den mening som avses i LOU. Förvaltningsrätten noterar dock att det finns avgöranden, i vilka andra domstolar kommit fram till att en anbudsgivare som inte har uppfyllt kvalificeringskraven i upp­ handlingen inte kan ha lidit någon skada i den mening som avses i LOU (se t.ex. Kammarrättens i Jönköping mål m 3307-11 och Kammarrättens i Sundsvall mål m 2427-1 1 ). Det har i rättspraxis och doktrin (se bl.a. Asplund m.fl. 2012 s. 213 f) utta­ lats att skaderekvisitet i 16 kap. 6 § LOU är förhållandevis lågt ställt och normalfallet torde vara uppfyllt vid överträdelser hänförliga till det konkur­ rensuppsökande skedet, som hade kunnat innebära att den sökande leveran­ tören hade utformat sitt anbud på ett annat sätt. Överträdelsen ska med andra ord ha medfört eller kunnat medföra att leverantörens möjlighet att tilldelas kontraktet försämrats. Förvaltningsrätten finner att den överträdelse som det ovan konstaterats att kommunen har begått inte har medfört att Peab - som inte befunnits upp­ fylla samtliga ska-krav- har lidit eller kan komma att lida skada. Detta Sida 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 679-13E I LULEÅ ( med anledning av att Peabs möjlighet att utforma ett konkurrenskraftigt anbud och att tilldelas kontrakt inte genom den upphandlande myndighet­ ens överträdelse har försämrats i den i målet aktuella upphandlingen. Förvaltningsrätten finner således sammantaget att Peab inte har visat att det finns skäl för ingripande med stöd av 16 kap. 6 § LOU. Ansökan om över­ prövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C, LOU) Förvaltningsrätten erinrar om den så kallade tiodagarsfristen i 16 kap. 10 § LOU. R Hirvelä ISVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vil l överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. I\. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varj e Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltnin rätten. l Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast DV 3109/lC LOU gs 1. ;fi11, 2. särskilt bevis. görs till kammarrätten,