FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE Nammo Vanäsverken AB Box4 546 23 Karlsborg MOTPART Försvarsmakten 107 85 Stockholm SAKEN BESLUT 2012-09-03 Meddelat i Stockholm Mål nr 15088-12 Enhet 12 KONKURRENSVERKET 1 Överprövning av en upphandling BESLUT Förvaltningsrätten avvisar ansökan. 2012 -os- 0 3 Avd Dnr Doss Aktbil 115 76 Stockholm E-post: Förvaltningsrättens interimistiska beslut av den 18 juli 2012 upphör häri­ genom att gälla. Dok.Id272322 Postadress Besöksadress Telefax 08-561680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen l 08-561680 00 Telefon FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 15088-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Försvarsmakten genomför en upphandling av ammunition. Upphand­ lingen sker via NAMSA (NATO (North Atlantic Treaty Organisation) Maintenance and Supply Agency). NAMSA har sedan den 1 juli 2012 sla­ gits samman med två andra serviceenheter vid NATO och benämns nu­ mera NSPA (NATO Support Agency). Organisationen kommer dock i detta beslut fortsättningsvis ändå att benämnas NAMSA. Nammo Vanäsverken AB ansöker om överprövning av upphandlingen med yrkande att förvaltningsrätten • • Nammo Vanäsverken AB har även framställt interimistiska yrkanden samt yrkande om att förvaltningsrätten ska förelägga Försvarsmakten att tillhan­ dahålla ett "memorandum ofunderstanding", de beslut Försvarsmakten fattat innebärande att NAMSA givits uppdrag att genomföra upphandling­ en i fråga samt ingångna avtal mellan Försvarsmakten och NAMSA avse­ ende villkoren för inköp av aktuell ammunition. Till stöd för sin ansökan uppger bolaget bl.a. följande. Sverige har rätt att som partnerskapsland i Partnerskap för Fred använda NAMSA för viss anskaffning. Av allt att döma tycks dock här aktuell upp­ handling ha påbörjats efter ikraftträdandet av LUFS, varför det regelverket torde vara tillämpligt. Enbart Försvarsmaktens uppgift om när upphand­ lingen påbörjats kan inte läggas till grund för att avgöra vilken lagstiftning i första hand ska förordna att upphandlingen ska göras om med använ­ • dande av ett annonserat förfarande enligt lagen (2011:1029) om upp­ handling på försvars- och säkerhetsområdet, LUFS, i andra hand ska besluta att ingångna avtal är ogiltiga och i tredje hand ska förklara avtalet mellan Försvarsmakten och NAMSA ogiltigt. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 15088-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen som är tillämplig. Försvarsmakten har dessutom i tidigare korrespondens med Nammo Vanäsverken AB hänvisat till LUFS som utgångspunkt för upphandlingsskyldigheten. Försvarsmakten tycks genom hänvisningen mena att sättet att upphandla via NAMSA sker på motsvarande sätt. Undantagsbestämmelserna för upphandlingar enligt internationella regler är inte tillämpliga vare sig enligt LUFS eller lagen (2007:1091) om offent­ lig upphandling, LOU. Bakgrunden till undantagen är att internationella organisationer, endast medlemsstater, kan omfattas av upphandlingsdirek­ tiven. Undantagen är därför endast tillämpliga när organisationen som så­ dan upphandlar för egen del eller för flera olika stater som gör ett gemen­ samt inköp. Undantagen har inte tillkommit för att en medlemsstat - om inte förutsättningarna för gemensamma upphandlingar inom organisation­ erna är uppfyllda - ska kunna underlåta att tillämpa direktivet eller som här den svenska upphandlingslagstiftningen. Den aktuella upphandlingen om­ fattas inte av andra bestämmelser än LUFS alternativt LOU. Sverige är inte heller medlem i den aktuella organisationen och har inte deltagit i överens­ kommelse med denna, något som krävs för att undantag ska kunna åbero­ pas. Det är dessutom den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för undantagets tillämplighet, så även på försvarsområdet. Någon sådan bevisning har inte åberopats. Försvarsmakten bestrider bifall till Nammo Vanäsverken AB:s ansökan. Till stöd för sin talan uppger myndigheten bl.a. följande. Arbetet med upphandlingen påbörjades i augusti 2011. Redan tidigt i arbe­ tet förelåg den principiella inriktningen att myndigheten skulle ta hjälp med upphandlingen av NAMSA. Formelit beslut om att låta genomföra upphandlingen med stöd av NAMSA fattades vid försvarsmaktens hög­ kvarter i två delbeslut, det första den 15 september 2011 och det andra den 3 november samma år. NAMSA har ingått avtal med ett företag om 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 15088-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen leverans till Försvarsmakten avseende en del av upphandlingen. Utvärde­ ring av anbud pågår i andra delar. NAMSA genomför upphandlingar enligt NAMSA:s Procurement Regulations. Det övergripande syftet med dessa regler är att genomföra upphandlingar öppet och i full konkurrens. Regler­ na innehåller precis som den svenska upphandlingslagstiftningen tämligen detaljerade bestämmelser om annonsering, inlämnande av anbud, utvärde­ ring av anbud, tilldelning av kontrakt m.m. Reglerna uppfyller således de grundläggande EU-rättsliga principerna om icke-diskriminering, likabe­ handling, transparens osv. Försvarsmakten har utgått från att överlämnande av upphandlingen till en internationellt etablerad organisation med egna väl utvecklade upphandlingsregler och med vilken Sverige har ett avtalat samarbete kan ske utan att komma i konflikt med den svenska upphand­ lingslagstiftningen. Som framgår ovan påbörjades upphandlingen redan efter sommarsemest­ rarna 2011. Vid denna tidpunkt var LOU tillämplig, inte LUFS. LOU gäl­ ler dock inte för upphandlingar som omfattas av andra bestämmelser och görs enligt upphandlingsförfaranden som överenskommits i en internation­ ell organisation. De ovan angivna NAMSA:s Procurement Regulations utgör ett sådant upphandlingsförfarande. Förvaltningsrätten har genom beslut den 18 juli 2012 interimistiskt för­ ordnat att Försvarsmakten inte får ingå avtal avseende upphandlingen in­ nan något annat bestämts av domstolen. SKÄL FÖR BESLUTET Försvarsmakten har inte gjort gällande att någon annan organisation än den egna ska anses vara upphandlande myndighet. Frågan är således inte tvistig varför förvaltningsrätten övergår till prövningen av vilka bestämmelser som är tillämpliga. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 15088-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen LUFS trädde i kraft den 1 november 2011 och ska enligt ikraftträdandebe­ stämmelse inte tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraft­ trädandet. I förarbetena till lagstiftningen (se prop. 2010/11:150 s. 332) anges i denna fråga bl.a. följande. En upphandling får anses påbörjad när den upphandlande myndigheten beslutat om vilket upphandlingsförfarande som ska tillämpas eller senast när myndigheten genom annons eller på annat sätt beslutat att begära in anbud. Av handlingarna i målet framgår inte annat än att Försvarsmakten inledde arbetet med upphandlingen redan i augusti 2011 och att myndigheten i vart fall delvis fattat formellt beslut om att upphandlingen skulle ske via NAMSA redan i september samma år. Några skäl att ifrågasätta riktigheten i dessa uppgifter har inte framkommit. Förvaltningsrätten anser mot den bakgrunden att upphandlingen i sin helhet får anses ha påbörjats före den 1 november 2011. LUFS är därmed inte tillämplig. Eftersom LUFS inte är tillämplig på den aktuella upphandlingen är LOU det, förutsatt att det inte föreligger något undantag från den lagens tillämp­ ningsområde. I 1 kap. 5 § tredje punkten LOU anges att lagen inte gäller upphandlingar som omfattas av andra bestämmelser och som görs enligt upphandlingsförfaranden som har överenskommits i en internationell orga­ nisation. Undantaget avser särskilda upphandlingsförfaranden i en interna­ tionell organisation, t.ex. Världsbanken eller Internationella valutafonden (Se Karnov Internet, LOU 1 kap. 5 § not 5, Eskil Nord, den 30 augusti 2012). NAMSA är enligt förvaltningsrättens mening en sådan internationell orga­ nisation som avses i 1 kap. 5 § LOU Gfr här prop. 2010/11:150 s. 160 an­ gående motsvarande begrepp i LUFS vari NATO anges vara en interna­ tionell organisation). Upphandlingar som NAMSA företar omfattas av andra bestämmelser än de som anges i LOU och görs enligt förfaranden 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 15088-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen som har överenskommits i den organisationen. Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund att upphandlingen omfattas av undantaget i 1 kap. 5 § LOU och att därmed inte heller LOU är tillämplig på upphandlingen. Eftersom varken LUFS eller LOU är tillämplig på upphandlingen i fråga och upphandlingen sker via ett förfarande som har överenskommits i NAMSA, saknar förvaltningsrätten laglig behörighet att överpröva upp­ handlingen i enlighet med Nammo Vanäsverken AB:s ansökan. Ansökan och de i denna närmare specificerade yrkandena ska därför avvisas. Förvaltningsrättens interimistiska beslut av den 18 juli 2012 upphör genom detta beslut att gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) Göran Wickström rådman Föredragande har varit Håkan Jöngren 6 I.. ,;>.i'--'.J'1,�,.i'._ __ tt!l� SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lA LOU