FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 31 SÖKANDE Sida 1 (9) "Oir Dnr KSnr DOM 2016-06-27 Meddelad i Stockholm Mål nr 5142-16 MSE Engineering AB, 556942-3097 Box42 343 21 Älmhult MOTPART Försvarets materielverk 115 88 Stockholm SAKEN Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. ... \J -OG- 2 8 lwd Aktbll Dok.Id 724604 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt 08-561 680 01 · KONKURRENSVERKET Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5142-16 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Försvarets Materielverk (FMV) genomför en upphandling av kraftcontai­ ner för Försvarets telenät (ref 391610-AI896850). Upphandlingen genom­ förs som ett förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS). Av tilldelningsbeslut daterat den 4 mars 2016 framgår att FMV bedömde att MSE:s anbud inte uppfyllde de ställda kraven samt att FMV avser att till­ dela Aiab energy AB kontrakt. De krav som enligt FMV inte uppfylldes var bl.a. Sl 53 och S1 54. MSE Engineering AB (MSE) ansöker om överprövning av upphandlingen. MSE yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att MSE:s anbud inte för­ kastas samt att anbudet därefter upptas i slutlig prisutvärdering. Till stöd för sin talan anför MSE bl.a. följande. Allmänt om MSE:s upp.fyllnad av de obligatoriska kraven FMV har inte begärt någon bevisning avseende de krav som FMV anför att MSE inte uppfyller. MSE har i anbudet angett kraven som uppfyllda. FMV har trots detta förkastat anbudet. Detta står i strid med upphandlingsrätten, vilket framgår av praxis. Krav SJ 53 FMV anmärker att utrymmet mot väggen och ovan inte medger service. Emellertid är systemet konstruerat och komponenter valda så att det inte finns någon service- eller kontrollpunkt vare sig mot vägg eller ovan. De är alla placerade på motstående sida. Det stöds av utlåtande från motortillver­ kare och framgår av till anbudet bifogad information. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 5142-16 I STOCKHOLM Flertalet av de punkter FMV anger är inte servicepunkter. Exempelvis så servas inte ett avgassystem. Möjligen ska det repareras. Reparationer be­ handlas under andra krav. Behov av reparation/utbyte har för övrigt så långt möjligt konstruerats bort med ett system i rostfritt stål. Med den i fötfråg­ ningsunderlaget angivna driftsprofilen så visar beräkningar att sådan repa­ ration är ytterst osannolik under systemets livslängd. Kravställning avseende reparationer finns vilket har redovisats och godkänts. Service och underhåll utförs självklart inte heller med det system som ska servas med motorn igång. Precis på samma sätt som bilmekanikem stänger av bilmotorn och låter den kallna innan oljan eller luftfiltret byts eller annan service utförs. Ändå påstår FMV att det finns risk för brännskador på avgas­ systemet under pågående service. Dessutom är avgassystemet isolerat vilket framgår av annat krav. Krav SJ 53 och 54 FMV invänder att fysiskt utrymme saknas och att man måste stå på el­ verksmodul för att flytta lyftbalk. För det första behöver inte någon lyftbalk flyttas. Båda monteras innan motorlyft påbörjas. Det ingår därför två lyft­ balkar i leveransen vilket också redovisats i anbudet. Utrymme saknas heller inte. Av ritning redovisad under annat krav fr('I.Illgår att tillgängligt utrymme är 755 mm medan motorenheten kräver 740 mm. Begreppet "enkel" har FMV definierat i annat krav som maximal medelreparationstid (MTTR) och begärt bevis för att kravet uppfylls. Redovisning har lämnats och ingen in­ vändning finns mot denna redovisning. FMV:s invändning att man måste stå i containern för att kunna lyfta ut en elverksmodul är obegriplig. Av krav S1 53 framgår att man inte kan utföra service från utsidan. Då måste man natur­ ligtvis vara på insidan, fysiskt utrymme saknas inte och man behöver inte befinna sig under motorenheterna vid lyftning. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5142-16 I STOCKHOLM övriga krav MSE:s anbud uppfyller även de övriga krav som enligt FMV inte är upp­ fyllda. Skada Om inte beslutet att förkasta MSE:s anbud hade fattats hade MSE tilldelats kontraktet. MSE har därmed drabbats av skada. FMV bestrider bifall till ansökan. Till stöd för sin talan anför FMV bl.a. följande. Allmänt om FMV:s kontroll av kravuppfyllnad Det är i och för sig korrekt att FMV inte begärt någon specifik bevisning beträffande de punkter som FMV i tilldelningsbeslutet angett att MSE inte uppfyller. Däremot har FMV ställt krav på att anbudsgivaren ska redovisa vissa tekniska lösningar avseende containern (Krav S2D 14). Det är vissa av de uppgifter som framkommer i MSE:s redovisning av tekniska lösningar som är oförenliga med några av de obligatoriska krav som ställts i upphand­ lingen. Enligt praxis är det i det fallet möjligt för en upphandlande myndig­ het att förkasta ett anbud. Krav SJ 53 och 54 MSE:s påstående att systemet är konstruerat och komponenter valda så att det inte finns någon service- eller kontrollpunkt vare sig mot yttervägg eller tak är felaktigt. Det må så vara att servicepunkter gällande den aktuella die­ selmotorn är placerade på motorns ena sida och att denna sida är vänd mot containerns mittgång, Det är emellertid så att det finns fler service- och till- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 5142-16 I STOCKHOLM synspunk:ter på elverksenhetema som sådana. Vare sig utrymmet mellan elverken, utrymmet under det nedre elverket eller utrymmet ovan det övre elverket medger åtkomst för service, tillsyn eller utbytbarhet på ett för ser­ vicepersonalen acceptabelt och säkert sätt. Av den beskrivning som MSE angett i anbudet, bl.a. bifogade skisser, anser FMV bl.a. att följande punkter inte kan utföras utan att elverksenhetema behöver flyttas och/eller demonte­ ras. • Byte av luftfilter på motor, tömning av partikelfilter. (Enligt utlåtande från vald motorleverantör HATZ levereras luftfilterbehållare löst. Av MSE:s offertunderlag framgår att MSE:s placering av luftfilterbehållare och töm­ ning av filterhållare är bredvid ljuddämparen vilket innebär en risk för brännskador. Dessutom saknas anslutningsrör mellan luftfilterbehållare och turboaggregat. Vidare är luftfilterbehållaren och tömning av dess cyklonre­ nare placerade oåtkomligt bakom först apparatskåp och sedan batteriblock­ en. Vidare saknas beröringsskydd för batterianslutningar.) • Byte rem till generator • Byte/service/demontering av ljuddämpare eller avgassystem. • Byte/underhåll av batterier. • Byte/service på kylvattensystemets slangar mot yttervägg. • Åtkomlighet på magnetiseringsbryggan eller spänningsregulator. • Demontering av delar av avgasrör för att kunna lyfta loss hel elverksmo­ dul. • Montage av kedjor/sling för lyft med travers/telfer. För att kunna utföra de ovan nämnda punkterna är det enligt FMV:s upp­ fattning helt nödvändigt att antingen flytta eller demontera elverksenhetema. Flytt av elverksenheterna är med hänsyn till det begränsade utrymmet i con­ tainern inte möjligt. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 5142-1 6 I STOCKHOLM Den av MSE offererade tekniska lösningen medger vare sig att all service och tillsyn kan utföras på elverksenhetema inne i containern eller att ingå­ ende delsystem kan bytas ut på ett enkelt sätt. För viss service och tillsyn och för att byta ut vissa ingående delsystem krävs att elverksenheterna flytt­ tas. MSE har inte i sitt anbud lyckats beslaiva hur detta ska gå till. Enligt FMV är det fysiskt inte möjligt att flytta elverksenhetema på det sätt MSE tänkt sig. MSE har angivit att bredden på elverksenheterna är 740 mm och att det fria utrymmet i mittgången är 755 mm och således att elverksen­ heterna ska kunna flyttas ut i mittgången för vidare flytt ut ur containern. Detta är dock inte möjligt eftersom en stor del av ljuddämpare och anslu­ tande avgasanslutning är dolda bakom en balk på det medskickade ritnings­ underlaget och faller utanför de 740 mm. Vidare bedöms att sarmnankopp­ lingsröret mellan bränsletankarna på andra sidan mittgången sticker ut ca 100-125 mm mätt på MSE:s ritningsunderlag. På bränsletankarna finns även inspektionsluckor som bedöms sticka ut ca 15-20 mm. Slutligen framgår av MSE:s ritningsunderlag att dörrkarmen börjar innan MSE inritade linje för 755 mm vilket betyder att fri passage är mindre än de redovisade 755 mm. Detta styrks av till rätten ingivna bilagor. Eftersom elverksenheterna således är bredare än 740 mm och mittgången med hänsyn till utskjutande detaljer är smalare än 740 mm är det inte möj­ ligt att flytta ut elverksenheterna till mittgången på det av MSE föreslagna sättet. Även om det skulle vara möjligt att flytta utelverksenheterna skulle det inte finnas fysiskt utrymme att utföra service eller underhåll på enheter­ na. Det skulle inte heller vara möjligt för personal att kunna vara stående i gången, under enheten eller på enheten, för att rangera och flytta densamma. Dessutom är det oacceptabelt av säkerhetsskäl att personal ska vara stående under eller på enheterna. FMV är vidare av uppfattningen att det inte är möj­ ligt att flytta ut elverksenheterna från containern utan demontering. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 5142-16 I STOCKHOLM SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för prövningen Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 11 § LUFS behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Prövningen i förvalt­ ningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LUFS. För att ett ingripande ska bH aktuellt krävs vidare att sökan­ den kan visa att denne har lidit eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande enheten brutit mot LUFS. Krav i förfrågningsunderlaget KravSJ 53 Kraftcontainern skall utformas så att all service och tillsyn kan utföras på in­ stallerade enheter inne i containern. Det kommer ej vara möjligt att utföra service från utsidan på kraftcontainern när den är installerad på anläggningen. KravSJ 54 Konstruktionen av systemet skall ske med syfte att ge en enkel utbytbarhet av ingående delsystem. Dessa kommer till stor del att anskaffas som lagerhållna utbytesenheter. KravS2D 14 Av laavet framgår sammanfattningsvis att tekniska lösningar avseende bl.a. containern ska redovisas med tabell, skisser eller ritningar i anbudet. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5 142-16 Förvaltningsrättens bedömning Allmänt om FMV:s kontroll av kravuppfyllnad I STOCKHOLM En upphandlande myndighet har rätt men inte skyldighet att kontrollera rik­ tigheten i de uppgifter som en anbudsgivare lämnar (se bl.a. Kammarrätten i Stockholms dom den 21 augusti 2013 i mål nr 1860-13). FMV har dä1med rätt att utifrån uppgifter som framkommer av anbudets bifogade tekniska lösningar bedöma om kraven S1 53 och S1 54 är uppfyllda. Vad MSE har anfört föranleder ingen annan bedömning. Krav SJ 53 MSE har anfört att flertalet av de punkter MSE anger inte är servicepunkter utan möjligtvis avser reparation, vilket behandlas under andra punkter. En­ ligt förvaltningsrättens bedömning kan flera av punkterna, exempelvis "byte av Iu:ftfilter på motor"," tömning av partikelfilter", "byte rem till generator" samt "byte/underhåll av batterier" hänföras till "service". Kravet är därmed enligt förvaltningsrättens bedömning tillämpligt avseende dessa punkter. FMV har bedömt att kravet utifrån vad som framkommer i MSE:s beskriv­ ning i anbudet, bl.a. bifogade skisser, inte är uppfyllt. MSE har bevisbördan för att service och tillsyn kan utföras på installerade enheter inne i contai­ nern och att kravet därmed är uppfyllt. Enligt förvaltningsrättens bedömning har MSE inte visat detta bortsett från de punkter som avser den aktuella die­ selmotorn. FMV har därför haft fog för att förkasta MSE:s anbud på denna grund. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5142-16 I STOCKHOLM Krav SJ 54 FMV har anfört att för att byta ut vissa ingående delsystem krävs att elverk­ senhetema flyttas. Enligt FMV är det inte möjligt att flytta elverksenhetema på det sätt som MSE tänkt sig. FMV har motiverat detta med att utrymmet är för litet bl.a. med hänvisning till placering av ljuddämpare, gasanslutning, sammankopplingsrör mellan bränsletankar, inspektionsluckor och dörrkarm. Det åligger MSE att visa att denna bedömning är felaktig, vilket MSE inte har gjort. FMV har därför haft fog för att förkasta MSE:s anbud även på denna grund. övriga krav och grunder Eftersom förvaltningsrätten konstaterat att FMV haft fog för att förkasta MSE:s anbud på ovan anförda grunder saknar förvaltningsrätten skäl att ta ställning till vad MSE anfört i övrigt. Slutsats Förvaltningsrätten finner alltså att MSE inte har förmått visa att FMV har agerat i strid med LUFS på ett sätt som medfor att MSE har lidit eller kan komma att lida skada. MSE:s ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bJga I (DV 3109/IA LOUJ.. Rådman Daniel Ekwall har föredragit målet. ���fa7 II HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock �verklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig p art räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrättenlämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelasgår att.bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpnhig­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens b eslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnurnmer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målmun­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan riden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen (2007: 1 091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se