FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning I DOM 2016-08-29 Meddelad i Malmö Mål nr 5278-16 528 1 .e:: Sida I (8 ) SÖKANDE 20m -os- 2 9 M Dalby Takmontage AB,556649-2541 Box3 247 23 Dalby Dnr Ombud: advokaten Viktoria Edelman och jur. kand. Maja Löfgren KSnr Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box3124 103 62 Stockholm MOTPARTER 1 . Bostads ABSvedalahem,556201-2517 2.SvedalaExploate1ings AB,556191-3715 Bankgatan20 233 31 Svedala Ombud: advokaternaEmma Broddesson och U lf Yxklinten MAQS Advokatbyrå i Malmö KB Box226 201 22Malmö 3 .Skånska Tak Entreprenad,556618-0849 Box97 275 22 Sjöbo 4 , Täta Tak Entreprenad Sverige AB,556558-3324 Maskinistgatan14 253 51 Påarp SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU ) FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Dalby Takmontage AB:s ansökan om ingripande en1igt LOU och förordnar att Bostads ABSvedalahems och Svedala Exploaterings AB:s upphandling avseende ramavtal för underhålls­ arbete takpappläggningsentreprenad får avslutas först sedan rättelse har skett genom förnyad anbudsutvärdering. Vid den förnyade anbudsutvärderingen får anbuden från Skånska TakEntreprenad och Täta TakEntreprenad Sverige AB inte beaktas. . Aktbit ··'!'•" Dok.Id 333467 Postadress Box4522 203 20Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kansli l .fma@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IMALMÖ Avdelning1 BAKGRUND Bostads ABSvedalahem (Svedalahem) ochSvedala Exploaterings AB (SVEDAB) genomför upphandling avseende ramavtal for underhållsarbete takpappsläggningsentreprenad. Upphandlingen genomförs enligt reglerna om förenklat förfarande i LOU. Enligt tilldelningsbeslut den18 maj2016 ska uppdraget tilldelas följande rangordnade leverantörer: 1. TätaTakEntreprenadSverigeAB(TätaTak) 2. SkånskaTakEntreprenadAB(SkånskaTak) 3 . DalbyTakmontage AB YRKANDE OCH INSTÄLLNING Dalby Takmontage AB ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska rättas på så vis att förnyad anbudsutvärdering genom­ förs där anbuden frånTätaTak ochSkånska Tak inte ska tas upp till ut­ värdering. Sida2 5278-16 5281-16 · Till grund för ansökan anförs i huvudsak följande. Svedalahem och SVEDAB har tilldelat TätaTak ochSkånska Tak kontrakt trots att bolagens anbud inte uppfyller de obligatoriska kraven i upphandlingen. Genom att utvärdera anbuden trots bristerna harSvedalahem ochSVEDAB brntit mot1 kap.9 § LOU och de grundläggande principerna om lika­ behandling och transparens, Om bolagens anbud hade förkastats som de rätteligen skulle ha gjort hade DalbyTakmontage AB rangordnats som nummer ett istället för nummer tre i ramavtalet. Bristerna i upphandlingen har således medfört att bolaget riskerar att lida skada.. I förfrågnings- underlaget anges under AFB.53 4 Tekniskförmåga och kapacitet bl.a. att till anbudet ska bifogas "Beskrivning av affärs­ verksamheten, som skall vara ett TIB-Auktoriserat företag eller FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM IMALMÖ Avdelning 1 auktorisation från ett motsvarande företag [...]. Det är således ett obligatoriskt krav i upphandlingen att anbudsgivare ska inneha TIB­ Auktorisation eller motsvarande auktorisation för att anbudet ska utvärderas. TIB är tak- och tätskiktsentreprenöremas branschorganisation iSverige. För att erhålla TIB-Auktorisation ställs krav bl.a. på genomförda utbildningar både avseende företagsledare och avseende tätskikts­ montörer. Vidare krävs bl.a. att samtliga tätskiktsmontörer ska inneha giltigt certifikat avseende Heta Arbeten Tätskikt, att företaget ska uppvisa dokumenterad erfarenhet och tekniskt kunnande m.m. Varken Täta Tak ellerSkånska Tak är TIB-auktoriserade företag. Bolagen har inte heller i sina anbud lämnat uppgifter om att bolagen har auktorisation från ett motsvarande företag. Täta Tak har till anbudet bifogat "intyg om auktorisation Derbigum-entreprenör" samt "Auktorisation" frånSiplast. Intygen utgör inte en auktorisation som motsvarar en Till-Auktorisation, utan avser intyg om att Täta Tak av till­ verkarna Derbigum ochSiplast är auktoriserade att arbeta med tillverkarnas specifika material. Svedalahem och SVEDAB bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Angående Täta Taks auktorisation framgår av bolagets företags­ presentation att Täta Taks montörer är specialutbildade i respektive material av Täta Taks leverantörer samt att Täta Tak har certifikat och är partner till Derbigum, Icopal och takpatiner till Monier och Velux takfönster. Av bi­ fogade intyg framgår att Täta Tak varit auktoriserad Derbigum-entreprenör sedan1998 innebärande att alla på företaget har genomgått utbildning all'angerad av Derbigum med fortlöpande infonnation om utveckling av produkter och läggningsteknik. Ett auktorisationsbevis frånSiplast innebär bl.a. att företaget är ekonomiskt stabilt och erbjuder högkvalitativa tätskikt, korrekt montering och trygga garantier. Det framgår vidare att det finns Sida3 5278-16 5281-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 KMA-plan (kvalitet, miljö och arbetsmiljö). Takmontörerna har genomgått Icopals montörsutbildningar. De takmontörer som utför svetsarbeten är ce1tifierade för "Heta Arbeten" och de takmontörer som utför lyft är certifierade för "Säkra Lyft". Av auktorisationsbevis framgår också att Täta Tak har erforderliga försäkringar. Av kdterierna för TIB-Auktorisation framgår exempelvis att minst hälften av tätskiktsmontörema ska genomgå kurs hos TIB. Av auktorisationsbevis från Siplast framgår att tak­ montörerna (dvs. samtliga) har genomgått montörsutbildningar. Dessutom har personalen på Täta Tak, enligt iliretagspresentationen, genomgått specialutbildningar hos Täta Taks övriga leverantörer. Även TIB:s krav på att :företaget ska ha kvalitetsledningssystem, miljöpolicy och arbetsmiljö­ policy är uppfyllt av auktorisationsbevis från Siplast då företaget har en KMA-plan. Siplast har även krav på erforderliga försäkringar. Auktorisation från Siplast har även en begränsad giltighetstid. Att TIB-Auktorisation även omfattar en företagsledarkurs innebär inte att Täta Tak inte i alla för upp­ handlingsföremålet relevanta avseenden inte visat att bolaget uppfyller ställda krav. Sammanfattningsvis fu.• Täta Taks auktorisation från Siplast och Derbigum enligt Svedalahem och SVEDAB motsvarande en TIB­ Auktorisation och Täta Taks anbud har därför rätteligen utvärderats. Angående Skånska Taks auktorisation återfinns i bolagets företags­ presentation TID:s logga, varför Svedalahem och SVEDAB utgått från att bolagetharTIB-Auktorisation. Avföretagspresentationenframgårävenatt bolagets anställda löpande genomgår utbildningar hos bl.a. Derbigum och är certifierade med "Heta Arbeten" och "Säkra Lyff'. Med anledning av över­ prövningen har Svedalahem och SVEDAB begärt att Skånska Tak in­ kommer med intyg om certifiering och bolaget har inkommit med intyg om att bolaget är auktoriserat hos Derbigum. Svedalahem och SVEDAB vid­ håller att Skånska Taks anbud rätteligen har utvärderats då Skånska Tak: uppfyller för upphandlingsföremålet relevanta ställda krav. Sida4 5278-16 5281-16 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Syftet med kravet på TIB eller motsval'ande är uppställt av Svedalahem och SVEDAB för att försäkra sig om att de antagna entreprenörerna har den tekniska förmågan och kapaciteten som krävs för att de underhållsa1·beten som utförs under ramavtalet ska vara av god kvalitet. Det är därför viktigt att framhålla att det är entreprenören som avgör vilken leverantör som ska användas för inköp av material till respektive avropat underhållsarbete, dvs. en entreprenör kan använda sig av material från en leverantör som den har specifik utbildning på. Dalby Takmontage AB invänder i huvudsak följande. Det måste anses ostridigt i målen att varken Täta Tak eller Skånska Tak är TIB-auktoriserade företag. En auktorisation från en materialtillverkare att auktoriserat bolag kan hantera materialet kan inte motsvara en företagsauktorisation från en oberoende branschorganisation. Även om det skulle vara möjligt att jämföra en aukt01isation från en materialtillverkare med en auktorisation från en branschorganisation så framgår det vid en jämförelse att de krav som ställs på ett företag för att erhålla en TIB-auktorisation vida överstiger kraven från Derbigum och Siplast. En upphandlande myndighet har stor valfrihet att välja vad som ska krävas av en leverantör för att delta i en upphandling. Det är dock inte möjligt för en upphandlande myndighet att i efterhand ändra ett obligatoriskt krav till att passa de anbud som lämnats in. Det är inte heller möjligt att godta anbud som inte uppfyller obligatoriska krav genom att påstå att anbuden uppfyller "för upphandlingsföremålet relevanta ställda krav". Svedalal1em och SVEDAB tillägger i huvudsak följande. Det vidhålls att auktorisation från Derbigum och Siplast är motsvarande en TIB­ Auktorisation. Majoriteten av de krav som inte återfinns i dessa Sida5 5278-16 5281-16 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I M A L M Ö Avdelning 1 auktorisationer är krav som återfinns i förfrågningsundedaget som både Täta Tak och Skånska Tak uppfyller. Täta Tak och Skånska Tak uppfyller ställda krav på teknisk fö1måga och kapacitet. Täta Tak bestrider bifall till ansökan. Bolaget åbel'Opar vad Svedalahem och SVEDAB anfö1t i målen och tillägger i huvudsak följande. Mer än hälften av Täta Taks personal har genomgått kompetensprov och erhållit yrkesbevis via Byggnadsindustrins yrkesnämnd, vilket är ett krav som TIB ställer på auktoriserade företag. Samtlig övrig personal har adekvat erfarenhet. Täta Tak har dokumenterad erfarenhet och kunnande och är medlem i Sveriges Byggindustl'ier sedan 1999. Skånska Tak har avstått från att yttra sig. SKÅLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 4 och6 §§ LOU framgår att forvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller far avslutas först sedan rättelse gjorts. Förfrågningsunderlaget i relevanta delar Av AFB.52 Prövning av anbudsgivares lämplighet framgår att för att ett anbud ska tas upp till prövning skall anbudsgivaren uppfylla bl.a. krav på erfarenhet, teknisk fö1måga och kapacitet enligt AFB.524. Sida6 5278-16 5 2 8 1- 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IMALMÖ Avdelning1 I AFB5. 24 Tekniskförmåga och kapacitet anges bl.a. att till anbudet ska bifogas bl.a. besla-ivning av affärsverksamheten, som skall vara ett TIB­ Auktoriserat företag eller auktorisation från ett motsvarande företag och ansluten till Tätskiktsgarantier i Norden AB eller motsvarande företag. Förvaltningsrättens bedömning Dalby Takmontage AB gör gällande att Svedalahem ochSVEDAB har brutit mot LOU genom att utvärdera och anta anbuden från Täta Tak och Skånska Tak trots att dessa inte har uppfyllt samtliga uppställda obligatoriska krav i upphandlingen. För att konkurrens ska kunna ske på lika villkor krävs ett klart och tydligt förfrågningsunderlag. Av förfrågningsunderlaget ska det framgå vilka krav som måste uppfyllas för att anbudet ska kunna antas.Sådana krav måste upprätthållas och ett anbud som inte tillgodoser dessa krav får inte antas. I upphandlingen har det uppställts ett obligatoriskt krav med innebörden att leverantören skall vara ett Till-Auktoriserat företag eller ha auktorisation från ett motsvarande företag. TIB är tak- och tätskiktsentreprenöremas branschorganisation i Sverige. Såvitt framkommit är varken Täta Tak ellerSkånska Tak TIB-Aulctoriserade företag. Bolagen har inte heller i sina respektive anbud lämnat uppgifter om att bolagen har auktorisation från ett motsvarande företag. Enligt förvaltningsrättens mening kan en auktorisation från Derbigum och Siplast, som såvitt framgår är materialtillverkare/leverantörer på marknaden, inte anses motsvara en auktorisation från den oberoende branschorganisationen TIB. Förvaltningsrätten gör mot bakgrund härav bedömningen att varken Täta Tak ellerSkånska Tak uppfyller det aktuella uppfylla kravet så som det har formulerats av de upphandlande myndigheterna. Sida7 5278 -16 5281 -16 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Eftersom Täta Tak och Skånska Tak inte har uppfyllt samtliga ställda obligatoriska krav i upphandlingen har Svedalahem och SVEDAB agerat i strid mot såväl transparens- som likabehandlingsprincipen när bolagens anbud har utvärderats och antagits. Rätten finner således visat att Svedalahem och SVEDAB i det aktuella upp­ handlingsförfarandet har brutit mot 1 kap. 9 § LOU. Då Dalby Takmontage AB till följd härav har lidit eller riskerat att lida skada föreligge1' grund för ingripande mot upphandlingen. Upphandlingen bör rättas genom att förnyad anbudsutvärdering genomförs, i vilken anbuden från Täta Tak eller Skånska Tak inte ska beaktas. Sida 8 5278-16 5281-16 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) ·1J rs Mattsson ----- . . du, , ·(� . -� ! /�-� ';,/_,-" Lena Palmer har föredragit målen. Den som vill överl