KAMMARRÄTTEN! GÖTEBORG Avdelning1 PROTOKOLL 2012-10-03 Föredragning i Göteborg Sida1 (2) Mål nr6894-12 RÄTTEN KammarrättsrådetAnders Bengtsson, ordförande KammarrättsrådetLennart_ Berglund, referent 4:J l. FÖREDRAGANDE OCH PROTOKOLLFÖRARE KammarrättsfiskalenJ ennieMagnusson KLAGANDE EolusVindAB, 556389-3956 Ombud: RichardLarsson Eolus Vind AB Box95 281 21 Hässleholm MOTPART Härryda kommun 435 80 Mölnlycke ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE 'i(i('1! ._.-.7 Förvaltningsrätten iGöteborgs dom den15 augusti2012 i mål nr7369-12 SAKEN Överprövningenligtlagen(2007:1091) omoffentligupphandling(LOU); fråga om prövningstillstånd Målet föredras, varefter kammarrättenfattar följande BESLUT Kammarrätten meddelar inte prövningstillstånd. Förvaltningsrättens avgörande står därförfast. t-" Avd L0- �i. ; ,_;,.i=- Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag- fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I Sida 2 GÖTEBORG Mål nr 6894-12 SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS BESLUT Det överklagade avgörandet får prövas av kammarrätten bara om kammarrätten har meddelat prövningstillstånd. Vad som krävs för att få prövningstillstånd :framgår av 34 a § andra stycket förvaltningsprocesslagen (SFS 1971:291). Prövningstillstånd rar meddelas endast • prövas av kammarrätten (prejudikatdispens) om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet • om anledning förekommer till ändring av förvaltningsrättens avgörande (ändringsdispens) eller • om det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet (extraordi­ när dispens). Kammarrätten har gått igenom allt material som kommit in hit och det som tidigare instanser haft tillgång till. Kammarrätten har kommit fram till att det inte finns skäl att meddela pröv­ ningstillstånd i detta fall. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (formulär 1) Möjligheten till domstols­ prövning kan påverkas av händelser som inträffar inom den i bilagan angivna överklagandetiden tre veckor, se 16 kap. LOU. Jennie Magnusson Protokollet uppvisat och beslutet meddelat 2012 -10- 0 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 SÖKANDE DOM 2012-08-15 Meddelad i Göteborg Mål nr 7369-12 E Enhet 1:5 A,b.1'1 Sida 1 (5) BilagaA__.J Eolus Vind AB, 556389-3956 Box 95 281 21 Hässleholm Ombud: Karl Olsson MOTPART Härryda kommun 435 80 Mölnlycke Ombud: Marlene Sahibzada SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 158926 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 -73270 00 031 -71178 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7369-12 E I GÖTEBORG Avdelning I BAKGRUND Härryda kommun ( kommunen) har genomfört en upphandling gällande "nyckelfärdigt vindkraftverk inklusive drifttjänster m.m. ", dnr2012/195. Upphandlingen har genomförts genom ett öppet förfarande. Av tilldel­ ningsbeslut den30 maj2012 framgår attGreenextremeAB vunnit upp­ handlingen. YRKANDEN M.M. EolusVindAB(bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att förvalt­ ningsrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse vidtagits innebärande att kommunen ska förkastaGreenextremeABs an­ bud alternativt att förvaltningsrätten ska beslutaatt upphandlingen ska gö­ ras om. Bolaget anför bl. a. följande. GreenextremeABs anbud uppfyller inte av kommunen ställda krav. Krav har uppställts på ingivande av pro­ duktionsanalys utförd av tredje part. GreenextremeAB har inte ingett så­ dan eftersom dess rapport endast omfattar angivande av bruttoproduktion och är begränsad till en vindmätningsanalys, vilket bekräftas av den obero­ ende parten. Hänsyn har inte heller tagits till att produktionsförluster sak­ nas. Därtill harGreenextremeAB inte redogjort för faktiska nätkostnader utan angivit orimligt låga elnätskostnader vilket medfört en konkurrensför- del. Bolaget har lidit skada eftersom dess anbud inte antagits trots att detta varit det mest fördelaktiga. Kommunen bestrider ansökan om överprövning och anför bl. a. följande. I förfrågningsunderlagetfanns entydlig modell med instruktioner förhur anbuden skulle komma att prövas och utvärderingen har skett enligt denna modell.GreenextremeAB har ingett analys vari produktionsrapport från tredje part ingår och skallkravet är uppfyllt. Då elnätskostnaden iGreen­ extremeABs anbud var relativt låg begärdes ett förtydligande under utvär- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7369-12 E Avdelning 1 I GÖTEBORG deringsprocessen. Förklaringen att elnätskostnaderna kan variera kraftigt beroende på platsens förutsättningar där vindkraftverket finns godtogs av kommunen. Anbudet innehöll vidare en vindmätning utförd under en pe­ riod av 15 månader vilket kompenserade databortfall. Anbudet från Green­ extreme AB innehåller de rapporter och analyser som efterfrågats och an­ budet är inte utvärderat på något annat sätt eller med några andra paramet­ rar än övriga anbud. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skadå, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse har gjorts. Handlingarna i målet I ifrågavarande förfrågningsunderlag i bilaga 2, kravspecifikation Vind­ kraftverk, anges följande under punkten 1.5. Produktionsberäkning utvi­ sande beräknad årsproduktion skall bifogas anbudet, liksom en rapport på produktions,- och vindanalys utförd av oberoende tredjepartskonsult. Rap­ porten skall verifiera lämnade uppgifter avseende beräknad produktion. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7369-12 E Avdelning 1 I GÖTEBORG Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om detfinns skäl att in­ gripa mot upphandlingen p.g.a.att den upphandlandemyndigheten har brutit mot principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen. Förvaltningsrätten ska endast beakta de grunder som sökanden har framfört i målet Gfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). Högsta förvaltningsdomstolen har i avgörandetRÅ 2002 ref 50 uttalat att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leve­ rantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten till­ mäter betydelse vid upphandlingen ochatt en utvärderingsmodell ska vara så utformadatt den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigtantas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. Högsta förvaltningsdomstolen har också uttalat att de skiftande förhållan­ den som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågnings­ underlag och utvärderingsmodeller som inteär optimalt utformadefår god­ tas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. En av huvudprinciperna enligtLOU är att anbud som inte uppfyller för­ frågningsunderlagets obligatoriska krav, s.k. skall- krav, inte ska beaktas vid utvärderingen.Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten skakunna pröva anbudet. Den upphandlande myndigheten får inte heller ändra eller från­ falla uppställda krav, eftersom förfarandet då skulle bryta mot likabehand­ lingsprincipen och principen om öppet förfarande. Sidas FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7369-12 E I GÖTEBORG Avdelning 1 I det aktuella förfrågningsunderlaget har kommunen som s.k. skall-krav bl.a. angett att en rapport på produktions- och vindanalys utförd av obero­ ende tredjepartskonsult ska bifogas anbudet. Bolaget har bl.a. anfört att Greenextreme AB inte bifogat någon produktionsanalys och att tredje­ partskonsulten bekräftat detta. Den kommentar av tredjepartskonsulten som bifogats av bolaget visar dock enligt förvaltningsrättens mening inte att det förhåller sig på sätt som bolaget påstår. Förvaltningsrätten konstate­ rar att Greenextreme AB har bifogat en oberoende rapport och att kommu­ nen menar att den av Greenextreme AB ingivna rapporten och anbudet i övrigt uppfyller av kommunen ställda krav. Något annat har inte visats i målet. Såvitt avser den uppgivna elnätskostnaden i Greenextreme ABs an­ bud noterar förvaltningsrätten att Greenextreme AB vid kommunens pröv­ ning av dess anbud lämnat en för kommunen godtagbar förklaring till den relativt låga kostnaden. Vid en samlad bedömning av omständigheterna i målet anser förvaltningsrätten inte att det som bolaget anfört innebär att kommunen har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU. Skäl att ingripa mot upphandlingen sak­ nas och bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1B LOU) Kristina Jamevall Rådman Föredragande har varit Charlotta Allerdahl. Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva tilJ Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen stälJs aIJtså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in tilJ kammarrätten inom tre-veckor från den dag d å klaganden fick del a v beslutet. Tiden tö r överklagande fö r det alJmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillståndmeddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eJler om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att gnind för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och ges in i original samt innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR 2. 3. 4. 5. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. DV611 Formulär 1