FÖRVAL TNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 DOM 2017-05-02 Meddelad i Malmö Mål nr 11161-16 11166-16 11778-16 KONKURRENSVERKET 2017 -05- 0 2 Aktbll 1 SÖKANDE Elsystem i Perstorp AB, 556673-9438 Tjäderstigen 33 284 36 Perstorp Avd Dnr Ombud: advokaten Nicklas Hansson och bitr. juristen Elisabeth H tlMMm MAQS Advokatbyrå Malmö KB Box226 201 22 Malmö MOTPART Perstorps kommun 284 85 Perstorp SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Elsystem i Perstorp AB:s ansökningar om ingri­ pande enligt LOU. Dok.Id 363316 Postadress Box4522 203 20Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Perstorps kommun genomför tre upphandlingar benämnda "Ramavtal En­ treprenad inom Elarbeten 2017 - 2018 med option på upp till 24 månader", "Ramavtal Entreprenad inom Elarbeten, Process Va-verk 2017 - 2018 med option med upp till 24 månader" och "Ramavtal Entreprenad inom Service & Underhåll Vitvaror 2016 - 2018 med option med upp till 24 månader". Upphandlingarna genomförs enligt reglerna om förenklat förfarande i LOU. Tilldelningsbeslut har i de två förstnämnda upphandlingarna fattats den 20 oktober 2016 och i den sistnämnda den 2 november 2016. YRKANDE OCH INSTÄLLNING 11161-16 11166-16 11778-16 2 Elsystem i Perstorp AB (Elsystem) ansöker om överprövning av upphand­ lingarna och yrkar att de ska rättas på så sätt att nya utvärderingar genom­ förs med beaktande av bolagets anbud. Till grund för ansökan anförs i hu­ vudsak följande. Kommunen har uteslutit Elsystems anbud på grund av "brister vid tidigare offentliga kontrakt", vilket inte är en tillåten uteslut­ ningsgrund enligt LOU i tillämplig lydelse. Kommunen har dessutom inte motiverat varför Elsystem skulle uteslutas på den grunden. Elsystem har inte brutit mot något tidigare avtal. Kommunen har inte behandlat Elsystem i enlighet med principen om likabehandling av anbudsgivare. Elsystem har vidare uteslutits med motiveringen att bolagets anbud saknar CV och bevis för arbetsledare, trots att de skall-kraven är uppfyllda. För det fall förvalt­ ningsrätten skulle finna att Elsystem inte uppfyller kraven rörande ev ska kraven bortses ifrån då de strider mot proportionalitetsprincipen eftersom det i så fall innebär krav på viss utformning av ev, vilket dessutom inte varit känt i förväg av anbudsgivarna. Av kommunen efterfrågade uppgifter framgår av de handlingar Elsystem givit in. Det har inte framkommit vilka uppgifter som skulle saknas. Kommunen kan inte uppställa krav på viss ut­ formning av ev eftersom det inte finns någon standard för hur ett sådant FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 11161-16 11166-16 11778-16 ska se ut. Kraven på ev, alla intyg och bevis är uppfyllda genom handlingar rubricerade Platsansvarig/Arbetsledare och intyg från Svensk uppdragsut­ bildning. Av dessa handlingar framgår att Elsystem uppfyller de krav kom­ munen ställer på platsansvarig/arbetsledare. Så länge efterfrågade uppgifter framgår av ingivna anbud saknas rättslig möjlighet att förkasta anbuden med hänvisning till att uppgifterna inte har presenterats på det sätt som kommu­ nen önskat. Av förfrågningsunderlagen framgår vilka uppgifter som efter­ frågas om anbudsgivaren. Det som ska prövas är om Elsystems anbud inne­ håller dessa uppgifter. Elsystem skulle vidare enligt rådets direktiv 2014/24/EU ha fått tillfälle att yttra sig före uteslutningen och kunnat för­ tydliga eller komplettera anbuden avseende platsansvarig/arbetsledare, så att i vart fall därefter samtliga krav i upphandlingarna uppfyllts. Det hade inte varit fråga om att tillföra uppgifter i anbuden, utan endast att förtydliga re­ dan lämnade uppgifter. Bestämmelsen i direktivet har direkt effekt. Kom­ munens uteslutning av Elsystems anbud är en överträdelse av LOU. Elsy­ stem lider skada av överträdelserna eftersom korrekt genomförda upphand­ lingar skulle ha resulterat i att Elsystem antagits som ramavtalsleverantör. Perstorps kommun har meddelat att kommunen yrkar, så som talan slutlig­ en utformats, att tilldelningen i upphandlingen görs om eller i andra hand att upphandlingen görs om och medger att det finns omständigheter som kan anses vara oklara. I ett förtydligande anför kommunen att avsikten inte är att tilldelning ska ske enligt Elsystems yrkanden, men att om förvaltningsrätten anser att Elsystems anbud ska beaktas måste även övriga leverantörer få möjlighet att lämna in saknade underlag. Om inte alla leverantörer tillåts komplettera anser kommunen att den bästa lösningen är att upphandlingen avbryts. I sak anför kommunen i huvudsak följande. Anbuden från Elsystem har rätteligen förkastats. Elsystem har på flera punkter inte uppfyllt ställda krav. Kravet "Brister vid tidigare kontrakt" faller in under leverantörens yrkesutövning och är tillåtet att använda från den 1 januari 2017. Elsystem har under tidigare kontrakt inte skickat ut fakturor i tid. När det gäller ev 3 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 står det i förfrågningsunderlagen att ev, alla intyg och bevis skall bifogas anbudet. Det dokument som Elsystem har bifogat är inget ev och kan inte jämföras med ett ev. ev är internationellt använt och ett känt begrepp. Ett ev ska innehålla lista på utbildningar och examina, yrkeslivserfarenhet, tidigare anställningar, kopior på examensintyg och kursintyg. Ett begrepp som är vida känt och använt behöver ingen förklaring i ett förfrågningsun­ derlag. Det strider inte mot proportionalitetsprincipen att begära ett ev för att verifiera kunskap och utbildning, utan det är nödvändigt. Upphandlings­ dokumenten är så tydliga att kompletteringar inte är aktuella. Kommunen kan inte se att Elsystem skulle lida skada. Att lämna anbud innebär inte automatiskt att man tilldelas kontrakt. Elsystem har beträffande kommunens inställning till ansökan genmält bl.a. att vad kommunen anfört gällande avbrytande av upphandlingen samt gäl­ lande komplettering från andra anbudsgivare inte är föremål för prövning i målet. SKÄLENFÖRAVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser I målet är lagen (2007:1091) om offentlig upphandling tillämplig, se p. 4 i övergångsbestämmelserna till lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på 11161-16 11166-16 11778-16 4 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 11161-16 11166-16 11778-16 talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Förfrågningsunderlagen i relevanta delar I förfrågningsunderlaget för upphandlingen "Ramavtal Entreprenad inom Elarbeten" anges i AFB.52 Prövning av anbudsgivares lämplighet bl.a. föl­ jande. Krav på anbudsgivaren vad gäller arbetsplatsansvarig/arbetsledare Platschef/arbetsledare skall ha erforderlig utbildning, kompetens och prak­ tisk erfarenhet av liknande arbete samt kunskap om arbetsmiljölagen och relevanta föreskrifter. Arbetsplatsansvarig/arbetsledare skall vara namngi­ ven och ha; Minst fem års erfarenhet inom elbranschen/elsektom de senaste fem åren varav minst två års erfarenhet som arbetsplatsansvarig/arbets­ ledare, kursintyg BAS-U, kursintyg BAS-P. ev, alla intyg och bevis skall bifogas anbudet. I förfrågningsunderlaget för upphandlingen "Ramavtal Entreprenad inom Elarbeten, Process Va-verk" anges i AFB.52 Prövning av anbudsgivares lämplighet bl.a. följande. Krav på anbudsgivaren vad gäller arbetsplatsansvarig/arbetsledare Platschef/arbetsledare skall ha erforderlig utbildning, kompetens och prak­ tisk erfarenhet av liknande arbete samt kunskap om arbetsmiljölagen och relevanta föreskrifter. Arbetsplatsansvarig/arbetsledare skall vara namngi­ ven och ha; Minst fem års erfarenhet inom elbranschen/elsektom, varav minst två år på vatten- och avloppsreningsverk, under de senaste fem åren och minst två års erfarenhet som arbetsplatsansvarig/arbetsledare, Kursintyg BAS-U, Kursintyg BAS-P. ev, alla intyg och bevis skall bifogas anbudet. 5 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM !MALMÖ Avdelning 1 I förfrågningsunderlaget för upphandlingen "Ramavtal Entreprenad inom Service & Underhåll Vitvaror" anges i AFB.52 Prövning av anbudsgivares lämplighet bl.a. följande. Krav på anbudsgivaren vad gäller arbetsplatsansvarig/arbetsledare 11161-16 11166-16 11778-16 Platsansvarig/arbetsledare skall ha erforderlig utbildning, kompetens och praktisk erfarenhet av liknande arbete samt ha kunskap om arbetsmiljölag­ en och relevanta föreskrifter. Arbetsplatsansvarig/arbetsledare skall vara namngiven och ha; Minst fem (5) års erfarenhet inom Vitvaru- och ser­ vicebranschen de senaste fem(5) åren varav minst två (2) års erfarenhet som arbetsplatsansvarig/arbetsledare, Kursintyg BAS-U. CV, alla intyg och bevis skall bifogas anbudet. Förvaltningsrättens bedömning Som framgår ovan anför Elsystem som grund för sina ansökningar att Per­ storps kommun har brutit mot LOU genom att felaktigt förkasta bolagets anbud och yrkar att upphandlingarna ska rättas på så sätt att nya utvärde­ ringar genomförs med beaktande av bolagets anbud. Av aktuella utvärde­ ringsprotokoll framgår att Elsystems anbud i samtliga tre upphandlingar har förkastats på den grunden att anbuden saknar CV och bevis för arbetsleda­ ren samt att de inte uppfyller kraven i AFB.51 om brister vid tidigare offent­ liga kontrakt. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att Perstorps kommun vidhåller att Elsystem inte har uppfyllt samtliga obligatoriska krav i upphandlingarna och att det därför var rätt att Elsystems anbud uteslöts. Även om kommunen går med på att utvärderingen eller upphandlingen i dess helhet görs om är det alltså inte kommunens uppfattning att Elsystems talan ska bifallas. Kommunen, som inte har beslutat att avbryta upphandlingarna, gör gällande att det finns omständigheter som kan anses oklara, men har inte närmare redogjort för vilka omständigheter som åsyftas. De invändningar mot upp- 6 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM 11161-16 11166-16 11778-16 handlingarna som kan prövas i målet är endast de som har åberopats av El­ system. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att vad förvaltningsrätten kan besluta i de här målen är att upphandlingarna ska göras om eller att de får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Oavsett kommunens inställning har förvalt­ ningsrätten att självständigt pröva om grund för ingripande mot upphand­ lingen har visats föreligga på de av Elsystem angivna grunderna. · För att konkurrens ska kunna ske på lika villkor krävs ett klart och tydligt förfrågningsunderlag. Av förfrågningsunderlaget ska det framgå vilka krav som måste uppfyllas för att anbudet ska kunna antas. Sådana krav måste upprätthållas och ett anbud som inte tillgodoser dessa krav får inte antas. I upphandlingarna har uppställts ett obligatoriskt krav på att till anbudet bifoga ev, alla intyg och bevis för Platsansvarig/Arbetsledare. Elsystem har till uppfyllande av kravet i var och en av upphandlingarna bi­ fogat bevis på Bas-P och Bas-U i form av intyg från Svensk uppdragsut­ bildning, en som ev betecknad handling som innehåller en beskrivning av bolaget samt en icke undertecknad handling rubricerad Platsansva- rig/Arbetsledare med följande text: "Elsystem AB intygar härmed att är en erfaren och kunnig arbetsledare inom elbranschen. har arbetat inom elbranschen sedan 1979 och som arbetsle­ dare sedan 1999. har god kunskap i de regler som finns att följa genom sin fackmannamässiga kunskap, även inom arbetsmiljölagen och andra relevanta föreskrifter finns stor kunskap". Elsystem hävdar att kravet på ev, alla intyg och bevis är uppfyllt genom ovan angivna handlingar och att det av dessa handlingar framgår att Elsy­ stem uppfyller de krav kommunen ställer på platsansvarig/arbetsledare. El­ system hävdar vidare att kommunen inte kan uppställa krav på viss utform­ ning av efterfrågat ev eftersom det inte finns någon standard för hur ett 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 sådant ska se ut och eftersom några krav avseende utformningen inte har angivits i upphandlingarna. Att en upphandlande myndighet uppställer krav på att ev ska ges in för att utbildning och erfarenhet hos offererad personal ska kunna verifieras kan enligt förvaltningsrättens mening inte anses oproportionerligt. ev är ett ve­ dertaget och allmänt känt begrepp som utan att definieras normalt måste kunna användas i ett förfrågningsunderlag utan att transparensprincipen träds för när. Vidare måste en allmän utgångspunkt vara att ett ev ska an­ passas till förhållandena i den aktuella situationen. Utifrån att kommunen i nu aktuella upphandlingar inte har uppställt några krav på att begärda ev ska ha viss utformning kan det inte ställas några särskilt höga krav i dessa avseenden för att handlingarna ska anses uppfylla kraven. För att kraven ska 11161-16 11166-16 11778-16 vara uppfyllda måste handlingarna dock rimligen innehålla den mest grund­ läggande informationen om en persons kunskap och erfarenheter som ett ev avser att förmedla. Det är också en förutsättning för att handlingarna ska kunna ligga till grund för den upphandlande myndighetens bedömning av om uppställda kompetenskrav är uppfyllda. De av Elsystem åberopade handlingarna avseende saknar uppgift om vilken utbildning han har. Vad gäller hans arbetslivserfarenhet anges endast att han arbetat "inom elbranschen" sedan år 1979 och som ar­ betsledare sedan år 1999. Det framgår t.ex. inte vilken arbetsgivare han har haft eller vilka arbetsuppgifter förutom som arbetsledare. Den särskilda kompetens inom vatten- och avloppsteknik respektive vitvaru- och ser­ vicebranschen som ställts upp som krav i två av upphandlingarna berörs inte. Enligt förvaltningsrättens bedömning har de aktuella handlingarna inte ett innehåll som innebär att de kan anses uppfylla kraven på att i ev redo­ visa platsansvarigs/arbetsledares kompetens. 8 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 11161-16 11166-16 11778-16 Förvaltningsrätten finner inte heller stöd att det, som Elsystem hävdar, av de handlingar som bolaget givit in sammantaget framgår att Elsystem uppfyller de krav kommunen ställer på platsansvarig/arbetsledare. Eftersom Elsystem inte har uppfyllt obligatoriska krav i AFB.52. har kom­ munen redan på denna grund har haft fog för att förkasta Elsystems anbud i samtliga upphandlingar. Det saknas därmed anledning för förvaltningsrätten ·=att ta ställning till om det har varit förenligt med LOU att förkasta bolagets anbud med hänvisning till brister vid tidigare offentliga kontrakt. Elsystem gör gällande att bolaget skulle ha fått tillfälle att yttra sig före ute­ slutningen och därmed kunnat förtydliga eller komplettera anbudet, så att det i vart fall därefter uppfyllt samtliga krav i upphandlingarna. Elsystem hänvisar till att bolagets rätt att yttra sig följer av direktiv 2014/24/EU. Nämnda direktiv innehåller bestämmelser om uteslutning av leverantör på grund av brott, obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter samt allvar­ liga brister i övrigt i fråga om hur leverantörens verksamhet bedrivs (artikel 57). Den tolkning av direktivet som framgår av förarbetena till den nya upp­ handlingslagen är att den upphandlande myndigheten innan den beslutar om att utesluta en leverantör ska ge leverantören tillfälle att yttra sig över de omständigheter som utgör skälen för uteslutning Gfr. 13 kap. 4 § nya upp­ handlingslagen). Den ovan konstaterade bristen i Elsystems anbud är emellertid inte hänförlig till ovan angivna uteslutningsgrunder, utan till att Elsystem inte har uppfyllt obligatoriska krav i upphandlingarna avseende att ge in vissa handlingar till stöd för att efterfrågad kompetens finns. Det hade enligt förvaltningsrättens uppfattning varken varit förenligt med likabehandlingsprincipen eller med transparensprincipen att tillåta Elsystem att genom komplettering eller för­ tydligande av anbuden läka denna brist. Oavsett om den aktuella bestäm- 9 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 melsen har varit tillämplig eller inte finner förvaltningsrätten inte heller vi­ sat att en eventuell brist i form av utebliven möjlighet till yttrande har med­ fört skada eller risk för skada för Elsystem. Sammanfattningsvis gör förvaltningsrätten bedömningen att vad Elsystem anför i målen inte visar att Perstorps kommun vid prövningen och förkas­ tandet av bolagets anbud har avvikit från förfrågningsunderlagen, brutit mot likabehandlingsprincipen eller på annat sätt agerat i strid med LOU på ett sådant sätt att bolaget har lidit eller riskerat att lida skada. Grund för ingri­ pande mot upphandlingarna har därmed inte framkommit. Ansökningarna om överprövning ska således avslås. HURMAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lB LOU) Kerstin Hardgren Lena Palmer har föredragit målet. 11161-16 11166-16 11778-16 10 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Bilaga 1 wwwdomstol.se Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1B LOU • Producerat av Domstolsverket • 2015-08 - :�··