1 KONKURRENSVERi{Er �· 2018""11= 1r, Ombud: advokat Per-Owe Arfwedson och advokat Lina HåkanssBR-�etttm----·•••= 1 Bokwall Rl.sltind Advokatbyra0 KB Skeppsbron 32 111 30 Stockholm MOTPART Malmö stad 205 80 Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår WSP Sverige AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM 2018-06-14 Meddelad i Malmö Mål nr 2442-18 KLAGANDE Avd WSP Sverige AB, 556057-4880 K�nr f,Jrth:� . ,, ! ,.._--t1r-.��l>N-<'\<,'.T4"'•·"'Yfl•>AI>� Dok.Id 437900 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se w,vw.förvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 . .. BAKGRUND Malmö Stad genomför en upphandling av tekniska konsulttjänster, "Ramav­ tal 097 Tekniska konsulttjänster: Gata-mark samt detaljprojektering av flera teknikområden". Enligt tilldelningsbeslutet har Malmö stad tilldelat tio olika bolag kontrakt. Anbudet från WSP har hamnat på elfte plats och inte tillde­ lats kontrakt i ramavtalet. YRKANDE OCH INSTÄLLNING WSP ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphand­ lingen ska göras om. Som grund för talan anförs i huvudsak följande. WSP har, i enlighet med instruktionerna i förfrågningsunderlaget, gett in tio referenser varav sammanlagt sju referensuppdrag som utförts under Malmö stads tidigare ramavtal, två som utförts i förhållande till Malmö stad och ett referensuppdragsomutförtsåtannanbeställare. Malmöstadvaldeutrefe­ rensuppdraget "Kvarteret Tyfonen" och grundade betygssättningen och ut­ värderingen enbart på detta referensuppdrag. WSP erhöll, av oklar anled­ ning endast och 28 poäng och därmed ett prispåslag om 250 kr i förhållande till anbudssumman. WSP har därigenom placerat sig på elfte plats och inte tilldelats något ramavtal. Förfarandet att Malmö stad ensidigt avgör vilka referensuppdrag som ska ligga till grund för utvärderingen samt på oklara grunder väljer ut vilket re­ ferensuppdrag som ska ligga till grund för utvärderingen strider mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU och i synnerhet likabehand­ lings- och transparensprincipen. Malmö stad har ensidigt styrt vilka refe­ rensuppdrag som anbudsgivaren skulle ange. Det prispåslag om 250 kr som ges för referensuppdrag som endast erhåller 30 poäng eller lägre innebär i praktiken att anbudet aldrig kan komma ifråga för ramavtal eftersom an- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 2442-18 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2442-18 I MALMÖ Avdelning 1 budsgivarens timpris (anbudssumma) då kommer att öka så pass mycket att anbudet inte kan konkurrera med övriga anbud. Utvärderingen av egenrefe­ renser har således fått en avgörande betydelse för utfallet i upphandlingen. Det är inte anbudsgivarens själv som fritt fått bestämma vilka referensupp­ drag som ska få åberopas, utan detta har styrts av Malmö stad via kravet att utvärderingen i första och andra hand skulle grundas på egenreferenser. I WSPs fall har kravet inneburit att utfallet i upphandlingen enbart avgjorts i förhållande till ett referensuppdrag där Malmö stad själva betygsatt WSPs tjänsteleverans. Genom Malmö stads betygssättning har WSPs anbud i prak­ tiken uteslutits från att erhålla ramavtal i upphandlingen. Det ska i samman­ hanget noteras att det även är Malmö stad som ensidigt valt ut det enda refe­ rensuppdrag som utvärderingen grundats på, bland de sammanlagt nio refe­ rensuppdrag som WSP utfört åt Malmö stad, vilket givetvis ökat godtycket i förfarandet. Det är oklart varför Malmö stad just valde referensuppdraget "Kvarteret Tyfonen" att grunda utvärderingen på. WSP har med därför ställt en fråga till Malmö. Malmö stad har besvarat frågan i e-post och bland annat uppgett att deras val av referensuppdrag i första hand skulle ske i förhål­ lande till uppdrag som utförts under det tidigare ramavtalet. Detta är också naturligt givet utformningen av utvärderingsmodellens prioriteringsordning i de administrativa föreskrifterna. Malmö stad har dock valt att frångå denna ordning. Om en upphandlande myndighet angett i förfrågningsunderlaget i vilken ordning som referenser ska anges och därmed angett en prioriterings­ ordning för urval av det referensuppdrag som ska ligga till grund för utvär­ deringen får denna ordning inte frångås. Detta gäller i synnerhet som den upphandlande myndigheten i efterhand, efter att anbuden lämnats in, bekräf­ tat till anbudsgivarna i vilken ordning som referenserna utvärderats. Förfrågningsunderlaget anger inte att Malmö stad slumpmässigt kunde välja ut ett uppdrag bland de tio referensuppdragen. Underlaget anger en klar och FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2442-18 I MALMÖ Avdelning 1 tydlig prioritetsordning. Utvärderingen präglas av godtycke och har inte skett på ett transparent och likabehandlande sätt. Det kan vidare finnas anledning att anta att utvärderingsmodellens utform­ ning ger anledning att befara att flera anbudsgivare inte följt Malmö stads anvisningar att i första hand ange referensuppdrag som utförts åt Malmö stad under tidigare ramavtal, i andra hand referensuppdrag som utförts åt Malmö stad, i tredje hand referensuppdrag åt offentliga beställare och i sista hand privata beställare. Detta innebär att utvärderingsresultatet med stor sannolikhet skulle sett annorlunda ut om alla anbudsgivare uppgivit uppdrag som utförts åt Malmö stad eller andra offentliga beställare. Flera anbudsgivare har angett uppdrag som inte följer prioriteringsordning­ en i det obligatoriska kravet, vilket fått till följd att utvärderingen genom­ förts på ett olikartat sätt. Utfallet hade sett annorlunda ut om anbudsgivama följt det obligatoriska kravet. Anbuden skulle inte ha tagits upp till utvärde­ ring. I vissa fall har Malmö stad, av oklar anledning, inte utvärderat angivna referensuppdrag som utförts under det tidigare ramavtalet, trots att sådana avtal angivits av anbudsgivama. Malmö Stad bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Kommunen köper tekniska konsulttjänster till ett stort värde varje år. Kon­ sulten tar fram förfrågningsunderlag som sedan ligger till grund för entre­ prenadupphandlingar. Kommunen har ansett det viktigt att premiera offere­ rade nyckelpersoners yrkesmässiga kvalitet. Kommunen har därför valt att i utvärderingsmodellen i aktuell upphandling inkludera referenstagning. Att anbudsgivaren ska lista tio referensuppdrag beror på att kommunen i största mån vill undvika att anbudsgivaren ska kunna styrka vilken bild av dem som visas. Med ett större antal listade referensprojekt ökar sannolikheten att den verkliga levererade kvaliteten speglas oavsett karaktär. Genom att i 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2442-18 I MALMÖ Avdelning 1 första hand ange att anbudsgivaren ska lista uppdrag utförda åt kommunen har kommunen velat säkerställa att intern erfarenhet ska få genomslag i ett framåtsyftande perspektiv eftersom det funnits och finns problem med kva­ litetsnivån i leveranser från de tekniska konsulterna. Detta kan inte anses oproportionerligt eller strida mot likabehandlingsprincipen. Att ställa krav på att viss typ av referenser ska anges i första hand är inte på något sätt oförenligt med LOU och det har varit lika förutsättningar för alla anbudsgi­ vare. Hur referenstagningen skulle gå till har också varit tydligt beskrivet i för­ frågningsunderlaget. Kommunen har vid urval av referensuppdragen valt ut av anbudsgivarna listade uppdrag som utförts åt Malmö stad, gatukontoret, såväl efter avrop på det tidigare ramavtalet som efter ett separat upphand­ lingsförfarande. Om de kontrollerade referensuppdragen är avropade på ra­ mavtal eller upphandlade i annan ordning spelar enligt kommunens uppfatt­ ning ingen roll för utfallet eftersom uppdragen är likvärdiga och utförda till samma beställare. Urvalen har skett slumpvis och utifrån tanken att man ska få en spridning bland de referenspersoner som angivits av anbudsgivarna. Kommunen har således inte, som WSP gör gällande, styrt referenstagningen på något otillbörligt sätt. I sammanhanget är det också viktigt att påpeka att kommunen valt ut en referens som WSP själv listat i sitt anbud och det finns ingen anledning att ifrågasätta de poäng WSP erhållit. Frågorna och den poängskala referenspersonerna har haft att förhålla sig till har varit kända för samtliga anbudsgivare. WSP har också invänt att ett anbud som får prispåslag aldrig kan komma i fråga för ramavtalet. Så är naturligtvis inte fallet eftersom detta beror på utfallet i utvärderingen. Men naturligt kommer ett anbud med prispåslag på en lägre rankning. Detta ligger också i linje med vad kommunen vill uppnå, nämligen att anbud med högre kvalitet ska premieras i rangordningen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2442-18 I MALMÖ Avdelning 1 Vad gäller alternativet att söka andra referensuppdrag i enlighet med vad som beskrivs i förfrågningsunderlaget är detta en möjlighet för kommunen. I den mån anbudsgivarna listat interna referensuppdrag har kommunen inte sett att det funnits anledning att söka efter ytterligare uppdrag. Vad gäller de anbudsgivare som inte listat några interna referensuppdrag har kommunen sökt efter sådana uppdrag i tillgängliga system men i de fall likvärdiga in­ terna uppdrag inte kunnat hittas har urval skett bland listade externa refe­ rensuppdrag. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET En upphandlande myndighet ska enligt 4 kap. 1 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 20 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen, och på talan av leverantör, som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan en rättelse gjorts. Förvaltningsrätten gör föijande bedömning. WSP har gjort gällande att Malmö stad brutit mot LOU genom att inte hämta in referenser enligt den prioriteringsordning om Malmö stad angett i de administrativa föreskrifterna. Förvaltningsrätten konstaterar att förfrågningsunderlaget anger att anbuds­ givare ska bifoga en referensförteckning över de tio viktigaste uppdragen liknande nu aktuellt uppdrag. Det anges vidare att referens inhämtas från ett uppdrag. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2442-18 I MALMÖ Avdelning 1 Förvaltningsrätten anser inte att förfrågningsunderlaget brister i transparens. Förfrågningsunderlaget beskriver tydligt hur referenstagningen kommer att gå till. Något hinder mot att använda egenreferenser finns inte så länge det framgår att referenstagningen sker på ett objektivt sätt så att de grundläg­ gande principerna om likabehandling och transparens träds för när (se Kammarrätten i Göteborgs den 18 november 2010 i mål nr 2504-10). Av kravet framgår inte att Malmö stad måste kontakta referenserna i den ord­ ning som anbudsgivaren angett. Det har inte framkommit annat än att Malmö stad agerat i enlighet med förfrågningsunderlaget vid utvärderingen. Mot bakgrund härav, och då det inte heller av andra skäl som åberopas, finns grund för ingripande enligt LOU ska ansökan avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B LOU) Bertil Idarsson Ulrika Skogler har föredragit målet. 7 SVERIGES DOMSTOLAR www. dom stol. se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. w,vw.domstol.se :Il!li SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR :.-t-,,_.,l'J,. ,�•: ..:: Bilaga Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul­ eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammar­ rätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltnings­ domstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen. 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet. 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd. 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta. 5.. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. www.domstol.se