LÄNSRÄTTEN I DOM STOCKHOLMS LÄN 2008-06-25 Mål nr 9204-08 Rotel 552 Sida 1 (12) 2008 -06· 2 6 SÖKANDE IE I Meddelad i Stockholm Semantix Tolkjouren AB, 556526-2630 Box 7259 103 89 Stockholm Ombud: Advokat Ulf Djurberg och jur. kand. Sophia Tobieson c/o Setterwalls Advokatbyrå Box 1050 101 39 Stockholm MOTPART Rikspolisstyrelsen Box 12256 102 26 Stockholm SAKEN . Dok.Id 334150 Postadress 11.5 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Länsrättens beslut den 30 april 2008 upphör dänned att gälla. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND DOM Sida 2 9204-08 Rikspolisstyrelsen har genomfört en upphandling av tolkförmedlingstjänster för statliga myndigheter under regeringen samt för övriga myndigheter och organisationer som har rätt att avropa på statliga ramavtal, diarienummer PVS-639-3644/07. Upphandlingen har genomförts som en förenklad upp­ handling enligt 6 kap. LOU. Av tilldelningsbeslut av den 22 april 2008 framgår att den upphandlande enheten inte har antagit anbudet från Semantix Tolkjouren AB (nedan kallat Semantix). Med anledning av ansö­ kan om överprövning från Semantix har länsrätten den 30 april 2008 inte­ rimistiskt beslutat om att den aktuella upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats av länsrätten. YRKANDEN M. M. Semantix Tolkjouren yrkar i första hand att upphandlingen inte ska få av­ slutas im1an rättelse har skett på så sätt att Semantix anbud inte utesluts el­ ler förkastas. I andra hand yrkar Semantix att upphandlingen ska göras om. Semantix anför i sin ansökan bland annat följande. Rikspolisstyrelsen har i strid med 1 kap. 4 § LOU uteslutit eller förkastat Semantix anbud. Detta har medfört att Semantix lidit eller kan komma lida skada. Upphandlingen Rikspolisstyrelsen har i den aktuella upphandlingen åtagit sig att för stats­ förvaltningens räkning upphandla och teckna ramavtal avseende tolkför­ medlingstjänster för perioden den 1 juli 2008 - den 30 juni 2010 med möj­ lighet till förlängning i upp till två år. De avropsberättigade myndigheterna har delats in i två kategorier, kategori A samt kategori B och upphandlingen har vidare indelats i 24 geografiska områden. Pris skulle anges i en särskild bilaga genom en fast förmedlingsavgift per uppdrag. För kategori A skulle LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 3 9204-08 priser inte anges eftersom arvode och annan ersättning i denna kategori ska utgå enligt Domstolsverkets föreskriver om tolktaxa. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med hänsyn till utvärderingskriteriema kvalitet och pris skulle antas. Kvalitet skulle bedömas genom referenstagning och pris genom en samlad bedömning av anbudslämnarens samtliga uppgifter. Det ingavs 17 anbud i upphandlingen och Semantix lämnade anbud avseende samtliga geografiska områden. Nio anbudsgivare tilldelades ramavtal. Språkservice Sverige AB tilldelades ramavtal inom samtliga geografiska områden och rangordnades inom flera av dessa som första leverantör. Semantix Semantix är ett av Europas ledande företag inom kvalificerade kommunika­ tion- och språktjänster. Företaget är marknadsledande på tolkning och över­ sättning och omsättningen under 2007 uppgick till ca 295 miljoner kr. Det är nästan en tre gånger så stor omsättning som den näst största tolkförmed­ lingen i Sverige. Semantix är sedan mars 2006 förstahandsleverantör av tolkförmedlingstjänster åt Rikspolisstyrelsen under nuvarande ramavtal i samtliga Sveriges län förutom ett och det har i princip inte förekommit nå­ gon leveranskritik under avtalstiden. Orimligt lågt anbud Enligt utvärde1ingsrapporten har Rikspolisstyrelsen konstaterat att de av Semantix lämnade anbudsprisema för kategori B understiger den av Domstolsverkets fastställda tolktaxan samt bedömt Semantix priser som mycket låga i förhållande till övriga anbudsgivares anbudspriser. Upphandlingen har genomförts enligt 6 kap. LOU vilket innebär att 1 kap. 23 § LOU inte är tillämplig. Rikspolisstyrelsen har således brutit mot 1 kap. 4 § LOU genom att förkasta Semantix anbud för att det ansågs för lågt. Det saknas stöd i lag, förarbeten och prejudikat att förkasta ett anbud i en upp- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 4 9204-08 handling enligt 6 kap. LOU enbart av den anledningen att budet anses vara orimligt lågt. Inget stöder således kommentaren till LOU av Hentze & Sylven :från 1998 och det måste krävas uttryckligt stöd för att företa ett så­ dan ingripande åtgärd som att förkasta ett anbud. Reglerna om förkastande av orimligt låga anbud utgör dessutom undantagssituationer som bör an­ vändas med restriktivitet och i enlighet med de gemenskapsrättsliga princi­ perna. Det finns ingen skyldighet att förkasta ett orimligt lågt anbud och det :framgår varken av lag eller av EG-direktiv vad som är ett orimligt lågt an­ bud. Det är dock den upphandlande enheten som ska visa att ett anbud är så lågt att det föreligger risk att leverans inte kommer att ske. Semantix anbud Rikspolisstyrelsen har bedömt att det inte är troligt att tolkar kommer att åta sig uppdrag för myndigheter i kategori B till de arvoden och ersättningar som Semantix offererat och att Semantix troligtvis därför inte kan föm1edla tolkar till myndigheter i kategori B. Semantix har dock kunnat bygga upp en mycket konkurrenskraftig prismodell i anbudet som innebär att Semantix har lämnat en relativt högre fast förmedlingsavgift, ett. relativt högre pris avseende övriga tolkar i kategori B och ett relativt lägre pris avseende alla andra prisposter. Det offererade priset har därmed inte någon relation till vilka arvoden som Semantix avser betala till de av bolagen anlitade tolkar­ na för utförda uppdrag. Tolken som till Rikspolisstyrelsen inlämnat en re­ servation med innebörden att tolken endast kommer att åta sig uppdrag för myndigheter i kategori A kan inte han något med Semantix offererade pri­ ser att göra eftersom reservationen inlämnades innan Semantix lämnat sitt anbud. Införandet av ett nytt affärssystem under 2007 tillsammans med vissa andra förändringar beräknas innebära stora kostnadsbesparingar för Semantix. Företaget har också uppenbara fördelar genom bolagets mångdubbla volym. Semantix erbjuder alla tolkar marknadsmässigt arvode. Vid tidigare kom- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 5 9204-08 municering med Rikspolisstyrelsen har Semantix förklarat prissättningen genom att även då informera om att delposterna sk;a ses i sitt totala sam­ manhang. Semantix angav vidare att företaget är övertygat om att kunna klara av och fullgöra åtaganden gentemot beställare i Kategori B. Slutligen uttryckte Semantix att Rikspolisstyrelsen skulle återkomma i det fall de fortfarande skulle vara tveksamma. Det är obegripligt att Rikspolisstyrelsen ansett sig vara förhindrad att ställa ytterligare frågor om ersättningen till tolkarna. Semantix anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga budet och ska således tilldelas ramavtal inom samtliga 24 geografiska områden. Semantix har således lidit skada av Rikspolisstyrelsens brott mot LOU. Skäl för åtgärder enligt 7 kap. 2 § LOU föreligger därför. Rikspolisstyrelsen bestrider Semantixs ansökan om överprövning och yr­ kar att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Rikspolisstyrel­ sens utvärdering strider inte mot 1 kap. 4 § LOU, mot de principer som bär upp LOU eller mot gemenskapsrätten. Rikspolisstyrelsen har rätt att uteslu­ ta Semantix på de grunder som redovisats i utvärderingsrapporten och sö­ kanden kan inte anses lida eller riskera att lida skada varför stöd för ingri­ pande enligt 7 kap. 2 § LOU saknas. För det fall länsrätten skulle finna att skäl för ingripande ändå föreligger, instämmer Rikspolisstyrelsen med Semantix anförande att rättelse är en lämplig åtgärd. Upphandlingen Sökandens beskrivning av ramavtalets giltighetstid är inte korrekt. Det är Rikspolisstyrelsens ambition och förhoppning att ramavtalen ska träda i kraft den 1 juli 2008 eftersom rådande ramavtal upphör att gälla den 20 juni 2008 utan möjlighet till ytterligare förlängning. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 6 9204-08 Sökanden beskrivning av bakgrunden till uppdelningen i kategorier är inte heller korrekt. Bakgrunden till uppdelningen är att Rikspolisstyrelsen är skyldig att konkurrensutsätta tolkarnas arvode vad gäller uppdrag för myn­ digheter som inte omfattas av förordningen (1979:291) om tolktaxa (kate­ gori B). Det medför att leverantörerna dels prissätter förmedlingstjänsten och dels prissätter tolkens arvode. Semantix Rikspolisstyrelsen vitsordar att Semantix under rådande avtalsperiod utfört sina åtaganden gentemot Rikspolisstyrelsen på ett mycket bra sätt och att det endast mottagits ett fåtal klagomål från beställare. Åtagandena för de myndigheter som inte omfattas av tolktaxan har dock utförts till väsentligt högre arvoden än de som nu offererats. Orimligt lågt anbud Rikspolisstyrelsen har åberopat fel lagrum till stöd för att förkasta sökan­ dens anbud. Det korrekta lagrummet ska vara 6 kap. 12 § tredje stycket LOU. Lagrummet ger stöd för att upphandlande enheter har rätt att förkasta orimligt låga anbud även då utvärderingsformen är "ekonomisk mest för­ delaktiga" enligt kommentaren till LOU av Hentze & Sylven från 1998. Det bekräftas också av från Länsrätten i Östergötland i mål nr 4662-04E. Semantix anbud Tolkar är inte anställda av förmedlingarna utan anses vara uppdragstagare och kan därmed få uppdrag av flera förmedlingar. Tolken är vidare inte skyldig att åta sig några uppdrag för tolkförmedlingen. Semantix angivna priser för tolkning till myndigheter i kategori B är mycket låga och priserna inkluderar dessutom sociala avgifter. Det föreligger därmed en stor sanno­ likhet att tolkarna väljer bort tolkuppdrag till myndigheter i Kategori B till LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 7 9204-08 förmån för tolkuppdrag till myndigheter i Kategori A eller att tolkarna väl•­ jer bort Semantix till förmån för andra tolkförmedlingar. Det har redan skett att en tolk har hört av sig till Rikspolisstyrelsen och lämnat en reservation med innebörden att tolken endast kommer att åta sig uppdrag för myndighe­ ter i kategori A. Semantix har anfört att tolken kan kompenseras genom tillskott från en högre förmedlingsavgift. Det bedöms dock som en otillräcklig åtgärd för att förmå tolkarna att åta sig uppdrag och det föreligger vidare osäkerhet kring huruvida Semantix verkligen har för avsikt att kompensera tolkarna i samt­ liga fall. Att Semantix förmedlingsavgift är förhållandevis hög förändrar därför inte Rikspolisstyrelsens uppfattning. Kammarrätten i Stockholm har dessutom i mål nr 236-07 konstaterat att en bedömning huruvida ett anbud är orimligt lågt och om det kan förkastas, måste ske mot bakgrund av om det är sannolikt att leverantören kan leverera till de låga priserna eller inte. Någon utförlig förklaring till de låga priserna lämnades inte i anbudet och vid förfrågan fick Rikspolisstyrelsen svaret att det är en intern sak hur tol­ karna i sin tur kompenseras av Semantix. Frågan huruvida Semantix har lämnat en tillfredsställande förklaring ska bedömas med ledning av den förklaring som inlämnades i anbudet och i kompletteringssvaret. Rikspolisstyrelsen har inte handlat i strid med 1 kap. 4 § LOU och Semantix kan därmed inte anses lida skada eller komma att lida skada. Skulle länsrätten ändå komma till slutsatsen att Rikspolisstyrelsen har hand­ lat i strid med LOU bör detta medföra att upphandlingen ska rättas, inte göras om. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 4 § LOU ska upphandling göras med utnyttjande av de kon­ kurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 8 9204-08 Anbudsgivare, anbudssökande och anbud ska behandlas utan ovidkomman­ de hänsyn. I 1 kap. 5 § LOU anges bland annat att med ramavtal avses i lagen avtal som ingås mellan en upphandlande enhet och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa samtliga villkor för avrop som görs under en viss period. I 6 kap. 12 § LOU anges att en upphandlande enhet ska anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga eller det anbud som har lägst anbudspris. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördel­ aktiga anbudet, ska enheten ta hänsyn till samtliga omständigheter såsom pris, leveranstid, driftkostnader, kvalitet, estetiska, funktionella och teknis­ ka egenskaper, service, tekniskt stöd, miljöpåverkan m.m. Enheten ska i anbudsförfrågan eller i am1onsen om upphandling ange vilka omständighe­ ter den tillmäter betydelse. Omständigheterna ska om möjligt anges efter angelägenhetsgrad, med den viktigaste först. Föreligger det fallet att en upphandlande enhet ska anta det anbud som har lägst anbudspris, f'ar enheten förkasta anbud som den anser vara orim­ ligt lågt, dock först sedan enheten begärt förklaring till det låga anbudet och inte fått tillfredsställande svar. Förklaringen ska begäras skriftligt. Av 7 kap. 1 § LOU framgår bland annat att en leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till all­ män förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. I 7 kap. 2 § LOU stadgas bland amiat att om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon amian bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen i målet Av Rikspolisstyrelsens handlingar framgår bland amiat följande. Semantix offererade förmedlingsavgift är 130 kr. Priset för övriga tolkar är 280 kr första timmen samt 100 kr per påbörjade halvtimme, priset för auktoriserad tolk är 240 kr i timmen samt 110 kr per påbörjad halvtimme och priset för auktoriserad sjukvårds-• och rättstolk är 110 kr per timme samt 110 kr per påbörjade halvtimme. För myndigheter i kategori A gäller Domstolsverkets tolktaxa enligt vilken tolken erhåller mellan 150 och 270 kr för första tim- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 9 9204--08 men och därefter mellan 60- 120 kr per påbörjad halvtimme beroende på vilken kompetens tolken besitter. Semantix har av Rikspolisstyrelsens pris­ utvärderingsrapport och dess beräk:ningsmodell bedömts erbjuda tolkar till en totalkostnad inklusive förmedlingsavgift om totalt 1 340 kr. De anbuds­ givare som inte förkastats har bedömts erbjuda tolkar från en totalkostnad på 1 587 kr till 3 141 kr. Av Rikspolisstyrelsens anbudsförfrågan framgår bland annat följande. En förutsättning för att anbud ska kunna antas är att samtliga skall-krav är upp­ fyllda. De anbud som uppfyller skall-kraven kommer att genomgå en be­ dömning av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till kvalite och pris. Anbudets kvalite ska viktas till 60 % och anbu­ dets pris till 40 %. Av svar på begäran om förfrågan inkommen till Rikspolisstyrelsen från Semantix den 7 mars 2008 framgår i huvudsak följande. Vad gäller offere­ rade priser är lämnade uppgifter inte felaktiga. Delposterna ska ses i sitt totala prissammanhang där till exempel förmedlingsavgifterna kan använ­ das för täckning av olikheter i själva taxbeloppen. Semantix har efter myck­ et noggranna och seriösa kalkyler på alla nivåer förankrat denna offererade prisbild och vet med bestämdhet att de kan klara av att fullgöra åtaganden gentemot beställare i kategori B. Ersättningen till tolkarna är en intern sak men kommer garanterat att ske efter kompetensnivå. Länsrättens bedömning I anbudsförfrågan angav Rikspolisstyrelsen att det mest ekonomiskt fördel­ aktiga anbudet skulle komma att antas med hänsyn till kvalitet och pris. Det angavs vidare att utvärderingskriterierna skulle viktas med kvalitet till 60 % och med anbudets pris till 40 %. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 10 9204-08 Det är i målet ostridigt att Semantix har offererat det lägsta anbudet i den aktuella upphandlingen. Det är vidare ostridigt att Semantix anbud har för­ kastats eftersom Rikspolisstyrelsen har värderat att det är orimligt lågt. Rikspolisstyrelsen har bedömt att Semantix inte kommer att kunna fullgöra sina åtaganden gentemot myndigheter i kategori B. Semantix har dock an­ fört att det i en upphandling enligt 6 kap. LOU inte är möjligt att förkasta ett anbud med motiveringen att det bedömts vara orimligt lågt eftersom 6 kap. 1 2 § tredje stycket enbart tillåter en sådan åtgärd då man använder sig av utvärderingsformen "lägsta pris". Semantix har vidare anfört att de­ ras anbud inte är att betrakta som orimligt lågt. Av 1 kap. 23 § LOU framgår att en upphandlande enhet får förkasta anbud som anses vara orimligt låga efter det att enheten skriftligen begärt förklar­ ing till det låga anbudet och inte fått ett tillfredställande svar. Länsrätten konstaterar i likhet med parterna i målet att bestämmelsen dock inte är till­ lämplig på förenklade upphandlingar enligt 6 kap. LOU. En liknande re­ glering återfinns emellertid i 6 kap. 12 § tredje stycket LOU där det framgår att en upphandlande enhet som ska anta det anbud som har lägst anbudspris, får förkasta anbud som anses vara orimligt låga. Vid en strikt bokstavstolk­ ning förefaller alltså bestämmelsen enbart vara tillämplig på upphandlingar som söker det lägsta anbudspriset. I doktrinen har det dock framförts att bestämmelsen även gäller för "det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet" (se Hentze/Sylven, Offentlig upphandling, lagbokskommentaren s. 336). Länsrätten, som delar denna inställning, ser inte något sakligt skäl till varför lagstiftningen inte skulle vara enhetlig i detta hänseende vid en jämförelse mellan upphandling enligt reglerna i 2 - 5 kap. och de i 6 kap. Länsrätten anser således att det enligt 6 kap. 1 2 § tredje stycket LOU är möjligt att förkasta orimligt låga anbud oavsett utvärderingsform. Frågan i målet är då om Rikspolisstyrelsen har haft fog för bedömningen att Semantix anbud är orimligt lågt samt om anbudet förkastats först sedan LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 1 1 9204-08 Rikspolisstyrelsen begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått ett tillfredställande svar. Det framgår inte av den svenska lagtexten eller av de gemenskapsrättsliga direktiven vad som menas med ett orimligt lågt anbud. Bedömningen måste ske från fall till fall och mot bakgrund av vad som är föremål för upphand­ lingen. Krumnarrätten i Stockholm har i dom den 5 april 2007 (mål nr 236-07), funnit att bedömningen humvida ett anbud är orimligt lågt ska ske mot bakgrund av om det är sannolikt att anbudsgivaren kan leverera till de offererade priserna eller inte. Av handlingarna i förevarande mål framgår att Rikspolisstyrelsen reagerat på att Semru1tix offererade priser var lägre än de övriga anbudsgivarnas och att de var mycket lägre än den taxa som gäller för myndigheter i kategori A. Det fick Rikspolisstyrelsen att ifrågasätta humvida Semantix kan förväntas attrahera tolkar som är villiga att åta sig uppdrag för myndigheter i kategori B. Rikspolisstyrelsen begärde därmed en förklaring till de låga priserna. Av Semantix insända svar framgår att delposterna ska ses i sitt totala samman­ hang och att exempelvis förmedlingsavgifterna ska användas för täckning av de låga priserna. Semantix anförde vidare att beräkningarna var baserade på noggranna och seriösa kalkyler. Av svaret frrungår emellertid inte hur kalkyleringarna ser ut eller hur Semantix har beräknat att kostnaderna rent faktiskt förväntas täcka varandra. Det frrungår inte heller hur eller om kal­ kyleringsmodellen påverkar tolkarnas arvode. Vad gäller tolkarnas ersätt­ ningar besvarades istället Rikspolisstyrelsens förfrågan med att det är en intern sak. Någon ytterligare förklaring till de låga priserna lämnades inte i det ifrågavarande svaret. Mot denna bakgrund finner länsrätten att Semantix, vid tidpunkten för Rikspolisstyrelsens utvärdering, inte kan anses ha lämnat ett tillfredställande svar beträffande det låga anbudet. Vad Semantix i efterhand har anfört kring beräkningen av priserna kan inte till­ mätas någon betydelse i målet. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 12 9204-08 Rikspolisstyrelsens agerande mot Semantix kan därför inte anses ha genom­ förts i strid med LOU eller de gemenskapsrättsliga principerna. Grund för ingripande enligt 7 kap. 2 § LOU föreligger därmed inte. Ansökan ska såle­ des avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1a) Rådman Föredragande har varit länsrättsnotarie Lotta Wendelsson. c$,�t,, ��3⁄4�� • SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Öved