FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 1 (7) IUMEÅ 2016-02-16 Meddelad i Umeå SÖKANDE ViTri Medical AB, 556677-6679 Värmdövägen 703 132 35 Saltsjö-Boo Ombud: Jakob Rooseniit c/o ViTri Medical AB Värmdövägen 703 132 35 Saltsjö-Boo MOTPAR T Umeå kommun 901 84 Umeå SAK EN Mål nr 1960-15 KONKURRENSVERKET 2016 �02- 1 7 -. Avd Dnr KSnr Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVG ÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 57301 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1960-15 I UMEÅ BAKGRUND OCH YRKANDEN Umeå kommun (Kommunen) genomför en upphandling av Hjärtstartare (dnr 15192) och har beslutat att anta det anbud som lämnats av Aptum AB. Vid upphandlingen används förenklat förfarande. Kommunen har beslutat att förkasta anbudet från ViTri Medical AB och angett följande orsak. Anbudet utvärderas ej eftersom följande skall-krav inte är uppfyllda: Garantitid på elektroder För låg nivå på IP klass Kraven på hjärtstartaren återfinns i bilaga Skall-krav stycke2.0 och 3.1 samt i avtalet under stycke2.1 ViTri Medical AB (ViTri) ansöker i förvaltningsrätten om överprövning av upphandlingen. Kommunen motsätter sig bifall till ansökan. PARTERNAS ANFÖRANDEN ViTri anför bl.a. följande. Vitris anbud har diskvalificerats på felaktig grund. Anbudet uppfyller ställda skall-krav till ett avsevärt lägre pris än det vinnande anbudet. Garantitid elektroder ViTri har i anbudet angett att samtliga skall-krav är uppfyllda vilket innebär att standby tiden för batterier och elektroder garanteras. Att hållbarheten är minst två år för de erbjudna elektroderna är inte relevant i sammanhanget då det som garanteras är standby tiden, dvs. funktionen av hela utrustningen. En garanti kan upprätthållas på olika sätt men den innebär inte med nödvän­ dighet att inga delar behöver bytas ut under den garanterade standby tiden. Garantin på en hjärtstartare innebär inte med säkerhet att den aldrig behöver Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1960-15 I UMEÅ repareras eller underhållas. Dock sker eventuella reparationer på säljarens bekostnad - det är garantin. I samtal med kommunens företrädare (RF), där önskan om ett förtydligande uttrycktes, påtalade Vitris ombud att svar kommer i mail till honom. Det mail som besvarades var avsänt från RF där han stod som avsändare, se in­ klippt mailkorrespondens (bilaga 1 till domen). I mailet förtydligade ViTri att "Vi garanterar funktionen på elektroderna under 4 år i enlighet med ert skall krav". Något meddelande om att mailsvaret inte nått fram till mottagaren har ej tillsänts ViTri. Ingen ytterligare förfrågan eller påminnelse om att svar sak­ nades har meddelats. Därmed anser ViTri att frågan är besvarad genom de uppgifter som lämnats i anbudet samt via mail och att anbudet därmed upp­ fyller det ställda skall-kravet. Den av kommunen valda produkten erbjuder enligt broschyr en garanterad hållbarhet för elektroden om fyra årfrån tillverkningsdatum. Detta innebär därmed att den inte uppfyller kravet om fyra år efter leverans till kund. Om Kommunen väljer att tolka förfrågningsunderlaget och inkomna svar på det sätt som verkar vara fallet innebär det att ingen nu existerande hjärtstar­ tare - inte heller den valda - uppfyller skall-kravet gällande garantitid som i förfrågningsunderlaget angetts till sju år för hjärtstartare, batteri och elek­ troder. Vidare är kravet på garantitid otydligt. I pkt2.1 i bilaga2 anges följande: "Garantitid skall vara minst sju år för hjärtstartare, batteri och elektroder. Garanterad standby tid för batterier och elektroder är minst fyra år. Batteri och elektroder skall ha samma hållbarhetstid." Hur avser Kommunen hantera ett krav på sju års garanti på produkter vars hållbarhetstid är avsevärt kortare (batteri/elektroder)? Vad skall garanteras? Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1960-15 IUMEÅ Vidare innebär kravet att batteri och elektroder ska ha samma hållbarhetstid sannolikt inte en fördel. Ett relevant krav hade varit att istället analysera olika produkters kostnadseffektivitet vid avsedd användning. IP klass Kravet på IP klass 56 är irrelevant och konkurrensbegränsande. Hjärtstartare med lägre IP klass än referensprodukten används i de mest utsatta miljöer utan att det medför driftstörningar eller säkerhetsrisker. Att diskvalificera anbudsgivare som har exempelvis IP 55-klassificerade produkter är inte skäligt. Kravet är även konkurrensbegränsande då endast en tillverkare har valt att klassificera sin produkt på det sättet. Det framstår med tydlighet att Kommunen har en klar viljeinriktning att upphandla den produkt som anges som "referensprodukten" och att man valt ut beslutskriterier för att under­ bygga ett sådant beslut. Skada Eftersom sju av åtta anbudsgivare har diskvalificerats har Kommunen inte redovisat samtliga inkomna anbuds priser i tilldelningsbeslutet. Jämförelse­ talen för diskvalificerade anbud har inte redovisats. ViTri har av den anled­ ningen inte getts möjlighet att ta del av övriga anbudsgivares priser och kan därför inte heller kommentera vad som anförts av Kommunen om att ViTri inte lidit skada. Kommunen anför bl.a. följande. Garantitid elektroder I bifogad bilaga "Garantitid samt dialog" (se bilaga2 till domen) beskrivs var i upphandlingen man kan hitta ställda skall-krav, Vitris produktblad som beskriver garantitid på elektroderna samt korrespondens mellan alla anbuds­ givare. Med denna bilaga vill Kommunen påvisa att efterfrågad information Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1960-15 I UMEÅ inte erhållits samt att ställda skall-krav inte uppfylls vilket innebär att anbu­ det diskvalificerades. Som framgår av Vitris eget yttrande har de själva bevisat att Kommunen inte fått in efterfrågad kompletterande information. Den e­ postkorrespondens som de hänvisar till har inte nått Kommunen utan mailet har gått till mottagarens e-avrop. ViTri har inte följt anvisningarna hur man ska kommunicera med Kommunen och har därför misslyckats med att få fram sitt budskap. IP klass Kommunen har i upphandlingen utgått från en referensprodukt som uppfyll­ ler samtliga krav som Kommunen som köpare ställer på denna typ av pro­ dukt. Det har klart och tydligt framgått i förfrågningsunderlaget att anbuds­ givare kan lämna anbud på likvärdig produkt som uppfyller samma krav. , Kommunen anser inte att kravet gällande 1P klass är konkurrenshämmande. Kravet är ställt utifrån Kommunens behov. Skada Om man bortser från kravet på 1P klass skulle ViTri ändå inte utses som vinnare i upphandlingen baserat på att de inte hade lägst pris samt att garan­ titiden på elektroderna inte är fyra år enligt deras eget inskickade produkt­ blad. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1960-15 IUMEÅ Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Förvaltningsrätten kan inledningsvis konstatera att det normalt sett ankom­ mer på den sökande i ett upphandlingsmål att på ett klart och tydligt sätt ange vilka omständigheter talan grundas på Gfr RÅ 2009 ref. 69). För att en ansökan om överprövning ska kunna bifallas krävs vidare inte bara att felak­ tigheter konstaterats i upphandlingen utan även att den sökande lidit eller kunnat komma att lida skada till följd därav. ViTri menar i huvudsak att deras anbud felaktigt förkastats. Kommunen menar att även om anbudet från ViTri hade utvärderats skulle det inte ha utsetts som vinnare i upphandlingen varför skaderekvisitet inte är uppfyllt. Som förvaltningsrätten förstår argumentationen menar Kommunen att om anbudet från ViTri hade utvärderats (och en lägre IP klass således hade god­ tagits) skulle även flera andra av de diskvalificerade anbuden komma att utvärderas och eftersom ViTri inte har lägst pris skulle deras anbud ändå inte komma ifråga för att antas. Kommunen har dock inte ingett uppgifter om anbudspriser till förvaltningsrätten. Eftersom presumtionen måste vara att en anbudsgivare vars anbud felaktigt förkastats lidit eller kunnat komma att lida skada till följd därav måste utgångspunkten i förevarande mål därför vara att anbudet från ViTri hade kunna komma ifråga för att antas om det inte hade diskvalificerats. Härav följer att av ViTri åberopade grunder till stöd för att anbudet felaktigt diskvalificerats ska prövas. Ett av Kommunens skäl för att diskvalificera anbudet från ViTri hänför sig till att det i produktblad som bifogats anbudet anges två års hållbarhet för Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1960-15 IUMEÅ elektroder. Med hänsyn till vad som anges i produktbladet begärde Kom­ munen förtydligande från ViTri, som dock inte svarade på föreskrivet sätt utan istället till Kommunens no-reply-adress. Som avsändare och anbudsgi­ vare bör ViTri bära risken för att begärda svar kommer fram. Det är inte visat att det begärda svaret kom Kommunen tillhanda. Mot bakgrund härav och med hänsyn till det obligatoriska krav om fyra års hållbarhet/livslängd på elektroder som ställs i krav 3.1 i skall-kravsbilagan och pkt 2.1 i avtals­ villkoren uppfyller anbudet inte samtliga obligatoriska krav. Vad som fram­ kommit i målet visar enligt förvaltningsrättens mening inte annat än att kra­ vet är relevant för upphandlingen. Bristen i anbudet kan vidare inte anses hänförlig till den eventuella otydlighet i förfrågningsunderlaget som påtalats av ViTri. Redan med anledning av ovan angiven brist i Vitris anbud har således Kommunen haft fog för att förkasta anbudet. Härmed följer att det inte finns anledning att pröva om Kommunen haft fog för att förkasta anbu­ det på grund av att offererad produkt har för låg IP klass. Förvaltningsrätten anser det vidare inte visat att det vinnande anbudet inte heller skulle uppfylla samtliga obligatoriska krav avseende garantitid och hållbarhetstid. På grund av det anförda ska ansökan om överprövning avslås. HUR MAN ÖV ERKLAGAR, se bilaga 3 (DV 3109/1C LOU) [min� Karin Granholm Rådman Målet har föredragits av Christina Röckner. Till: e·Avrop Ae: Anbud HJärtstartare -önskar kompletterande Information Hej! Förtydligande: VI garanrerar fUnktfom1n på elektroderna under 4 år I enlighet med ert skall krav. Med vänlig hälsning/ Best Regards Jakob Roosenilt VITrlMedlcalAB Vårmdövägen 703 SE-13235, SALTSJO-B00 OHfce:+46 (0)8 747 76 60 Mobfle: +46 (0)708 248 708 E-mail: Jakob.roosenilt@vitri.se Visit us: www.vttri.se Varje månad delar VITri Medlcal i samalbete med Hjärt-Lungfonden ut en hjånstartare från Cardlac Science. Se mer Info på �fil! eller J!WW__J}jl!,rt-l!mgiond1e,n.se ____ _ ____ _ 28 Oct 2015 kl 14:22 skreve-Avrop �@e-avro12,oom_>: Avseende HJ�tartare {Umeå kommun), MEDDELANDE/ MESSAGE VI uppfattar att garantitiden på elektroderna endast är 2 år enligt ert bifogade produktblad Stämmer det? VIKTIGT/ IMPORTANT Du kan inte besvara detta meddelande via e-post! Du måste logga in på samma konto som detta meddelande sklckats till. Skicka ditt svar genom att följa denna länk. och sedan logqgjn,_ OBS! Besvaras senast 2015-10-30 ENGLISH You can not reply to this message by e-ma!I! You must slgn In to the same account as thls message was sent to. Please,..mru.'l...b.Y-. followlng this fink and sign In. Please, answer at the latest an 10-30-2015 Med vänlig hälsning/Sfncerely Rickard Fredriksson UMEAIWMMlJN 090-161000 OckardJredrik:i�un�a.s.e UMEA lostj �, -,-::--�-.,,\-'/<' -� - .--�"' '"-- -,;•_;__-_c,,-·,;;-,,.•;"?•:_·:--c,- '--";.- C;', :�" ärtnartOn,:cln,karkom letterand• _ 'rnfonnat1on _______ _ : � Aptum AB 2015-10·28 2015-10-W 101s-io:2r_in��' - _ llfs_�.-•��15�10-28 Be\var.13 sena>\ l0IH0- 30 Besvara. senast 2015-10·30 Besvarot 2015--10-28 llesvaras senMl 7.015-10-JO ;a ________,__-...- - Anbud Hlilrtstanare •Önskar kompletterande ' information - _ _ • �1 /.!edii:a1-.iti - - : ,);i Anbud HUlrtstartare -lfnskar kompletterande - · J1,,mv 1⁄2ii,;,· - · · - -Mlk-,,-a-rat 2015- 10-29 - - - ---- -----··· - ('# Anbud Hflirtsiarta,e ;Ömkar i;;:; Q där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. d e skäl som klaganden anger till stöd fö r en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/honvill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (20 1 1 : 1 029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. -- HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND 000 Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1 . Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se