4. F EB. 2010 15: 12 LANS RATTEN NR.. 6827 Mål nr 9538-09 E Rotel 29 S. 2 Sida 1 (6) LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 LisaMontan SÖKANOE DOM 2010-02-04 Meddelad i Göteborg Agnesbergs Grävtjänst Kungälv AB, 556408-5677 Bilgatan 16 442 40 Kungälv MOTPART Kungälv Energi AB, 556083-2064 Byggmästaregatan 5 442 81 Kungälv Ombud: Martin Eriksson Upphandlingsenheten, Kungälvs kommun Nämndhuset 442 81 Kungälv SAKEN 2010 -02- 0 4 Överprövning enligt lagen (2007: 1092) om upphandling inom områdena vatten, energt transporter och posttjänster, LUFS Dok.Id 196482 Postadress :Sox 53197 400 I5 Göteborg Telefax ll:-post: Ja.n..o;rattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan om överprövning. 8esöksadress Telefon Sten Sturegatan 14 031-732 70 00 031-7117859 4. FEB. 2010 15:13 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 LMSRATTEM NR. 6827 S. 3 DOM Sida2 9538-09 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Kungälv Energi AB (nedan Energibolaget), 556083-2064, hat genom.fort en förenklad upphandling avseende ramavtal för gräv- och svetstj änster för fjärrvärme. I tilldelningsbeslut den 2 december 2009 har Energibolaget beslutat att teckna ramavtal med fem leverantörer, vilka rankats inbördes utifrån det mest fördelaktiga anbudet i enlighet med utvärderingskriterier angivna i förfrågningsunderlaget. Leverantörerna rangordnades i följande ordning. Källby Rör AB� Fredriks Mark.'tjänst AB, Agnesbergs Grävtjänst i Kungälv AB, Elschakt AB och Markteknik Sverige AB. I ansökan om överprövning yrkar Agnesbergs Grävtjänst i Kungälv AB (nedan Grävbolaget) att upphandlingen görs om. Grävbolaget anför bl.a. följande, Beträffande utvärde:dngskriteriet pris konstateras att det inte nå­ gonstans i förfrågningsunderlaget framgår hur prisuppgifter skolle komma att utvärderas. Det framgår visserligen att vissa närmare prisuppgi:fter skul­ le anges i anbuden. Energibolaget har ändå efter fritt skön kunnat utvärdera pris med för anbudsgivama helt okända mängder på de lämnade uppgifter­ na. Det har inte av förfrågningsunderlaget framgått hur Energibolaget av­ sett att utvärdera pxis och vilken tyngd respektive prisuppgift skulle kom­ ma att få. Energibolaget har härigenom skaffat sig ett i princip obegränsat mått av godtycke och har åtminstone haft en möjlighet att i efterhand kon­ struera en formel för beräkning som gynnar anbudsgiva:r:e som Energibola­ get av någon anledning velat gynna, Mot denna bakgmnd har Energibola­ get tillskansat sig ett icke tillåtet mått av godtycke och egentligen helt fritt kunnat välja i vilken ordning anbudsgivama skulle komma att placera sig såsom ekonomiskt mest fördelaktiga, Energibolagets förfrågningsunderlag står i detta avseende tveklöst i strid med de gemenskapsrättsligt grund� läggande principerna om öppenhet/transparens och likabehandling som 4. FEB. 2010 15:13 LÄNSRÄTTEN lGÖTEBORG Avdelning2 LANSRATTEN NR.6827 S.4 Sida3 DOM 9538-09 dessa kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU. Avseende övriga i förfråg- är hänförliga till prestationen i sig. Det rör sig tvärtom om sådana historisM ka fäkta som om de överhuvudtaget skulle vara krav i upphandlingen rätte­ ligen skulle ha uppställts som. halificeringskrav. EG-domstolen har uttalat att ett foretags organisation och dess allmänna kompetens inte kan göras till föremål för anbudsvärdering. Ett företags organisation och allmänna kompetens är hänförliga till sådan historiska fakta som istället hör till den så kallade kvalificeringsfasen. Det som är möjligt att utvärdera är enkelt uttryckt den offererade prestationen i sig. Av ett avgörande från EG­ domstolen :framgår att anbudsvärde:dngslaiterier ska ha ett samband med kontraktets :foremål, inte ge den upphandlande myndigheten en obegränsad valfrihet, uttryckligen anges i kontraktshandlingarna eller i meddelandet om upphandling samt vara förenliga med alla grundläggande principer om likabehandling, icke-diskriminering och insyn. Energibolagets utvärdem ringskriterier stämmer inte överens härmed. Inte heller framgår det av för­ :frågningsunderlaget vilka närmare omständigheter som skulle bedömas vid utvärdering av dessa övriga utvru:deringskriterier. Omständigheterna har framkommit först i samband med att Energibolaget meddelade tilldel­ ningsbeslut. Energibolaget har agerat i strid med LOU genom att inte i för­ :frågningsunderlaget ange vilken fördelningsnyckel som ska tillämpas vid avrop. Det framgår inte hur tjänster ska komma att avropas från ramavta­ len. Kamman:ätten i Göteborg har i mål nr 966-09 funnit att en upphand­ ling, i vilken fäst fördelningsnyckel och föm.yad konkurrenssättning vid tilldelning efter avrop kombinerats, stred mot de gemenskapsrättsliga prin­ ciperna om förutsebarhet och transparens. Som en direkt konsekvens av Energibolagets agerande har Grävbolaget lidit skada. Efter yrkande från Markteknik Sverige AB, i mål 9518-09, har länsrätten den 11 december2009 interimistiskt förordnat att upphandlingen inte fär avslutas innan rätten slutligen prövar denna eller beslutar något annat. 4. FEB. 2010 15:13 LÄNSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 LAl�S RATTEN NR.6827 S.5 Sida4 DOM 9538-09 I yttrande över Grävbolagets ansökan om överprövning yrkat Energibola­ get att begäran om överprövning ska avslås samt att lål)Srättens beslut om att upphandlingen tills vidare inte får avslutas ska upphävas, Energibolaget anför bl.a. följande. De har inte brustit mot bestämmelserna i LUFS och Grävtjl:inst har inte eller kommer inte att lida skada. I det fäll rätten finner brister i upphandlingen är dessa inte av en sådan art eller omfattning att kravet på affärsmässighet åsidosatts. Den skada eller olägenhet som ovan angivna beslut medför bedöms vara större än skada for (31:ävtjänst. Av LUFS framgår att denna lagstiftning ska tillämpas då Energibolaget bedri­ ver verksamhet inom området energi. Inga okända faktorer har använts vid utvärderingen, Utvärderingen har helt baserats på anbudsgivarna lämnade uppgifter, allt enligt föreskrifterna i förftågningsunderlaget. Alla utvärde­ ringskriterier är hänförliga till prestationen i sig. Anbudsgivarnas organisa­ tion och allmänna kompetens har inte utvärderats. Den offererade presta­ tionen i sig har utvärderats. En obegränsad valfrihet har inte förelegat Det är av yttersta vikt att för utforandet att de specifika framtida uppdragen, som klart framgår av utvärderingskriteriernas vilrtning1 att konkurrensutsat­ ta och dfumed maximera vad marknaden erbjuder avseende utvärderings­ kdteriema. Uppgifter som kan läggas till grund för anbudet finns i förfråg­ ningsunderlaget i sin helhet. Av :ftirfrågningsunderlaget framgår hur utvär­ dering görs. Följaktligen finns uppgifter till grund för en s.k. fördelnings­ nyckel. Anbuden har antagits i en bestämd ordning enligt tilldelningsbeslu­ tet grundat på uppgifterna i förfrågningsunderlaget och anbuden. Grav­ tjänst har framfört ett antal påståenden om o.mständigheter och gällande rätt men inte förmått visa dess relevans i processen. 4. FEB. 2010 15:14 LÄNSR�TTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 LANSRATTEN NR. 6827 S. 6 9 Sida 5 53 8-09 DOMSKÄL Gällande bestämmelser DOM Av 1 kap. 24 § LUFS framgår att upphandlande enheter ska behandla leve­ tantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 1 6 kap 2 § LUFS framgår att om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principer.o.a i 1 kap. 24 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Länsrlittens bedömning Eftersom Energibolaget bedriver verksamhet inom området energi är LUFS tillämplig lag. Grävbolaget har hävdat att det inte framgår i förfråg­ ningsunderlaget bur pris kommer att utvärderas. Grävbolaget har dock fått högsta poäng för pris. Det finns därmed inte skäl att gå närmare in på ut­ värderingskriteriet pris. Grävbolaget har därefter yttrat att anbudskriterier­ na inte är hänförliga till prestationen i sig och att det .rör sig om historiska fäkta som borde ha uppställts som kvalificeringskrav. Länsrätten finner dock att anbudskriteriema har sådan anknytning till prestationen i sig att det inte var fel av Energibolaget att ha dessa som just anbudskriterier. Grävbolaget har inte i övrigt kunnat visa på att utvärderingskriterierna står i strid med gällande rätt eller på de omständigheter som påstås ha fram­ kommit först vid tilldelningsbeslutet. Slutligen menar Grävbolaget att för­ delningsnyckel vid a'\lrop inte angivits i förfrågningsunderlaget. Energibo­ laget har då framfört att det av förfrågningsunderlaget framgår hur utvärde- 4.FEB.2010 15:14 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 L AN S RATTEN NR.6827 S.7 Sida 6 DOM 953 8-09 ring görs och att det därför finns grund för en så kallad fördelningsnyckel. Det hade varit önskvärt att det i förfrågningsunderlaget uppgivits att ram.. tavtalet kommer tecknas och att det vid tilldehring av enskilda uppdrag kommer att tas hänsyn till den inbördes ordningen. Detta framgår först i tilldelningsbeslutet. Dock har någon ny konkurrenssituation inte uppstått eftersom Energibolaget avser teckna ramavtal och vid tilldelning av upp­ drag ta hänsyn till den rangordning som grundar sig på kriterier i förfråg­ ningsunderlaget. Övel'klagandet ska därfö:r avslås. Upplysningsvis meddelar länsrätten följande. Länsrättens interimistiska beslut av den 1 1 december 2009 i mål 95 1 8-09 om att aktuell upphandling inte rar avslutas innan länsrätten slutligen prövar upphandlingen har denna dag genom dom i mål 9518-09 upphört att gälla. Detta innebär att en ny tiodagarsfrist börjar att löpa. Det innebär att om upphandlingskontrah.1 tecia:ias eller föreligger efter den nya fristens utgång kan rätten till dom­ stolsprövning upphöra, Detta gäller även om överklagande kommer in inom den i bilagan angivna besvärstiden på tre veckor. HURMANÖVERKLA AR,sebilaga1(DV3109/1B) lt iJ � Skrivelsen skall vara undertec}..nad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullinakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. 4. F EB. 2010 15: 14 LANSRATTEI� SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND NR.6827 S.8 8l\:i,ga, Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kanunattätten i Götebo:tg. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. ÖV�ndet skall ha kommit in till 1änsrätten inom tre veckot från den dag då klaganden fick del a.r beslutet. Tiden föt ö�erklagandet föt offentligpart räknas emellertid från den dag b eslutet meddelådes. Om sista dagen för överklagandet infalle:t på lötdag, sönchg eller helgdag, midsom:rnru:afton, julafton ellet nyhsafton räcker det att skrivel­ sen koJJ;1.tO.e.r in nästa vardag. För att ett övedclagande skall kunna tas upp i kam:mao:ätten fordras att p:tö-nungstillstånd meddelas. Karnmanätten llim.nar ptö'n'lingstill­ stlnd om det är av vikt for ledning av tätt.stil� lämpningen att Ö'tl'etltlagandet pi:ö,;ras, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill läns'J:ätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att p:tÖ'Q'a överklagandet. Om prövningstlllstånd inte meddelas stfu: läns� rättens beslut fast Det ät: däi:f6:t viktigt att det klart och tydligt framgår av Ö'Q'e:tkhgandet till kammarrätten varför mm anser att prövnings- tlllstlnd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1 . 2- 3. 4. 5. den klagandes namn> personnu.tDmet, yrke, postadress och telefonnun:uner. Dessutom skaJl adress och telefonnurntner till a:i;bets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lfu.n.nas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras fu: det viktigt att anmälan sna:r;ast görs till kammarrätten, det beslut som öv-e:dtlagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen fö:t beslutet, de skäl som klaganden ru:iget till stöd fö:t b�oätan om prövningstillstånd, den ändring av länstättens b eslut som kla­ ganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka. med vai.ie sä.I:skilt bevis. wwvu;lomstol.se