FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2012-05-16 Mål nr 3066-11 Sida 1 (17) Föredragande: Carin Gunnarsson SÖKANDE Meddelad i Växjö Babcock & Wilcox Volund A/S, 25053664 Falkevej 2 6705 Ejsberg 0 Danmark A!tt il I Ombud: Advokat Per-Owe Arfwedson och Jur.kand. Karl Samuelsson Advokatfirman Vinge KB Box 1703 111 87 Stockholm MOTPARTER 1. Nybro Värmecentral AB, 556777-3923 Verktygsgatan 12 382 37 Nybro Ombud: Advokat Magnus Lindsten och Jur.kand. Carolina Sandekjer Amber Advokater Karlskrona HB Ronnebygatan 49 371 34 Karlskrona 2. DP Clean Tech Europe A/S Papegojvej 7 6270 Tonder Danmark Ombud: Advokat Johan Carle och Advokat Tomas Kjellgren Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 1711 111 87 Stockholm SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen om upphandling inom områ­ dena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Babcock & Wilcox Volund A/S:s ansökan om överprövning. Dok.Id 36535 Postadress Box42 351 03 Växjö ti()�')_r.-_ 22 Avd {_., ,_·...; -- Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Nybro Värmecentral AB (NVAB) har genomfört en upphandling av "Kraftvärmeverk Transtorp". Enligt tilldelningsbeslut antogs DP Clean Tech Europe A/S (CleanTech) som leverantör. Babcock & Wilcox Volund A/S (BWV) yrkar att förvaltningsrätten vid sin prövning enligt 16 kap 5 § LUF ska förordna att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse vidtagits på så sätt att förnyad utvärdering ska göras utan beaktande av CleanTechs anbud i upphandlingen. BWV anför bland annat följande. CleanTechs anbud uppfyller inte samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. Anbudet skulle därför inte ha utvärderats och inte heller tilldelats kontraktet i upphandlingen. Genom att avvika från förfråg­ ningsunderlagets obligatoriska krav har NVAB otillbörligen gynnat CleanTech och missgynnat BWV. NVAB har därmed brutit mot likabe­ handlings- och transparensprincipen, som följer av I kap 24 § LUF. BWV lider till följd härav skada i upphandlingsrättslig mening på sätt som avses i 16 kap 5 § LUF eftersom BWV rätteligen skulle ha tilldelats kontraktet. CleanTechs anbud innehåller flera avvikelser från de obligatoriska krav som NVAB ställt upp. Bristerna är följande. • Inget giltigt anbud. Av anbudsformuläret p. 8 framgår följande. "Anbudets giltighetstid, se ställda skall-krav Allmänna föreskrifter punkt AFB.33." Av AFB.33, som utgör ett obligatoriskt skall-krav framgår följande. "Anbudsgivaren är bun­ den till sitt anbud i fyra månader efter anbudstidens utgång." Anbudstidens utgång kom enligt beslut från NVAB att förlängas från den 4 till den 20 maj 2011. Det obligatoriska kravet innebär att anbuden ovillkorligen måste vara giltiga från att de lämnas in och fram till den 20 september. Av punkt 2.2 i CleanTechs anbudshandling benämnd "2.0 Kommersiella Villkor" framgår att anbudet är föremål för godkännande av CleanTechs styrelse Sida 2 3066-11 Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3066-11 I VÄXJÖ innan avtal kan tecknas med NVAB. Det följer både av förfrågningsun­ derlaget och av LUF att anbudsgivarna måste vara bundna av sina anbud när anbuden ges in. Genom att CleanTech har villkorat sitt anbud av god­ kännande av CleanTechs styrelse var det inte giltigt när det lämnades in och har inte heller varit giltigt den 8 september när tilldelningsbeslut fatta­ des eller den 20 september när fristen för anbudets giltighet gick ut. Även NVAB hyste starka tvivel om anbudet var giltigt varför man begärde ett förtydligande av CleanTech i frågan i slutet av 2011. CleanTechs anbud uppfyller därmed inte förfrågningsunderlagets obligatoriska krav i denna del. Genom reservationen har CleanTech kunnat dra tillbaka sitt anbud eller göra justeringar i anbudet efter det lämnats in. En sådan möjlighet har inte BWV haft. BWV har varit bundna av sitt anbud maj-september och har även tagit höjd för det i sitt anbud. Det är en fördel att kunna dra till­ baka sitt anbud för det fall priserna höjs för beståndsdelar i entreprenaden eller anbudsgivaren omvärderar affärsmässigheten i sitt angivna anbud. Att CleanTech förbehållit sig en sådan rätt strider mot förfrågningsunderlagets obligatoriska krav och att NVAB har godtagit ett icke giltigt anbud strider mot likabehandlingsprincipen. BWV har inte villkorat sitt anbud utan endast angett att styrelsen ska godkänna det kontrakt som ska ingås. Clean Techs förtydligande har avsett nya sakuppgifter. Även om NVAB skulle ha framställt en begäran om förtydligande till BWV har BWV:s anbud redan från bö1jan uppfyllt det obligatoriska kravet. Enligt kammarrättspraxis är den prövande domstolen förhindrad från att pröva invändningar att den leverantör, som ansökt om överprövning, inte uppfyller upphandlingen obligatoriska krav. • Anbudsformulär. Av anbudsformuläret, som är en del av förfrågningsunderlaget, framgår följande. "Detta anbudsformulär skall fyllas i till fullo av anbudsgivaren och därefter ingå i översänt anbud till beställaren." Av AFB.31 i de admi­ nistrativa föreskrifterna framgår följande. "Avslutningsvis placerar an­ budsgivaren handlingarna; Administrativa föreskrifter, Anbudsformulär Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3066-1 1 I VÄXJÖ samt övriga FFU bilagor under flik 28, kontraktsbilaga 16." "Slutligen be­ står anbudet av en pärm med ett kontraktsförslag och en pärm med före­ tagsinformation." Det är ostridigt att CleanTechs anbud inte uppfyller det obligatoriska kravet att bifoga anbudsformuläret och att NVAB trots detta tagit upp anbudet till utvärdering. Att NVAB utvärderat CleanTechs anbud strider mot likabehandlings- och transparensprincipen. • Traversbalk i anslutning till oljebrännaren Av förfrågningsunderlagets Bilaga 6.2 under "Oljebrännare" framgår vi­ dare följande. "För att underlätta service och underhåll skall en traversbalk ingå i leveransen." Kravet på traversbalk i anslutning till oljebrännaren utgör ett obligatoriskt krav. NVAB krävde in kompletteringar av Clean­ Tech i syfte att säkerställa att traversbalken skulle ingå i anbudet. Clean Techs komplettering innefattar endast en hänvisning till en kontraktsbilaga. Förtydligandet som CleanTech avgett avser dock nya sakuppgifter och det har inte varit tillåtet att kräva in uppgifter. CleanTechs anbud uppfyller således inte förfrågningsunderlagets obligatoriska krav i denna del. Anbu­ det skulle därför ha förkastats. B WV, som ostridigt uppfyllde kravet redan från början, lider därmed skada till följd av att CleanTech tilläts att kom­ plettera sitt anbud. • Metod för nödmatning. Av PM 3, som är en del av förfrågningsunderlaget, framgår följande. "An­ budsgivaren skall beskriva nödmatning av bränsle vid större driftstörning­ ar, t.ex. havererad gripklo." CleanTechs anbud innehåller inte någon be­ skrivning av hur nödmatning av bränsle ska gå till. Anbudet uppfyller såle­ des inte förfrågningsunderlagets obligatoriska krav i denna del. Att NVAB trots det utvärderat anbudet strider mot likabehandlings- och transparens­ pnnc1pen. • Beskrivning av hur rörinstallationer ska genomföras och samisole­ nng. Av förfrågningsunderlagets Bilaga 6.3 framgår följande. "Med hjälp av denna handling skall anbudsgivaren skapa kontraktsbilaga 6.3 baserat på Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3066-11 I VÄXJÖ sina egna dokument gällande anläggningens funktion. Nedan följer bestäl­ larens skall-krav och/eller lägsta nivå på de texter som skall ingår i kon­ traktsbilaga 6.3. "Vidare framgår av Bilaga 6.3 under "Rörledningar" föl­ jande. "All rörinstallation skall ske vertikalt eller horisontellt. Samisolering med parallella rörledningar ej tillåten. Detta skall bekräftas i text." Clean­ Techs anbud innehåller inte någon skriftlig bekräftelse avseende om all rörinstallation installerats vertikalt eller horisontellt och inte heller att nå­ gon samisolering inte kommer att ske. Inte heller av NVAB åberopad rit­ ning innehåller efterfrågad information. NVAB har anfört att CleanTech efter komplettering uppfyller upphandlingen obligatoriska krav i dessa avseenden. Förtydligandena so111 CleanTech påstås ha avgett avser nya sakuppgifter. Anbudet uppfyller således inte förfrågningsunderlagets obli­ gatoriska krav i denna del. Att NVAB trots det utvärderat anbudet strider mot likabehandlings- och transparensprincipen. • Emissionsvillkor. Av förfrågningsunderlagets kontraktsbilaga 4 under punkt 2.1 framgår föl­ jande. "Leverantören garanterar att nedan angivna emissionsvillkor skall inte överskridas vid eldning av bränsle enligt Kontraktsbilaga 4.2 samt gällande krav enligt Kontraktsbilaga 4.1. Se tabell 2.1." Enligt tabell 2.1 ska anbudsgivaren ange emissionsvillkoren enligt dygnsmedelvärme, halv­ timmesmedelvärme, 10-minutersmedelvärme, provtagning på minst 30 minuter och högst 8 timmar samt provtagning minst 6 och högst 8 timmar. Av punkt 5.3.3 i CleanTechs anbudshandling benämnd "5,0 tekniska ga­ rantier avseende prestanda och andra egenskaper" framgår att CleanTech lämnat emissionsvillkor endast med avseende på dygnsmedelvärme och inte med avseende på halvtimmesmedelvärme, 10-minutersmedelvärme, provtagning på minst 30 minuter och högst 8 timmar samt provtagning minst 6 och högst 8 timmar. NVAB menar att det inte utgör något obligato­ riskt krav i upphandlingen. Det är ett obligatoriskt krav i upphandlingen att fylla i tabellen, vilket CleanTech inte gjort. Anbudet uppfyller således inte förfrågningsunderlagets obligatoriska krav med avseende på emissioner. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3066-11 I VÄXJÖ Att NVAB trots det utvärderat anbudet strider mot likabehandlings- och transparensprincipen. • Företagspärmen innehåller inte föreskriven information. Av punkt AFB.31 i de administrativa föreskrifterna framgår följande. "I översänt anbud till beställaren skall även en pärm innehållande företagsin­ formation bifogas. Denna företagsinformation innehåller följande delar: a. företagsbroschyr b. projektorganisation med namngivna personer och CV c. företagets miljö- och kvalitetsarbete d. årsredovisning för de två senaste åren e. lista på referensanläggningar med angivna kontaktpersoner och te­ lefonnummer f. registreringsbevis för aktiebolag eller motsvarande utländsk bolags­ form, beviset får ej vara äldre än tre månader. g. F-skattsedel eller motsvarande från Skatteverket ifyllda blankett "begäran om upplysning vid upp­ 1. anbudets sekretessbelagda delar och skäl till detta J. övrigt" CleanTechs anbud innehåller inte punkterna b. d. och e. Anbudet uppfyller således inte förfrågningsunderlagets obligatoriska krav i denna del. Upp­ gifterna som saknas är väsentliga för att korrekt kunna utvärdera och jäm­ föra anbuden. Att NVAB trots det utvärderat anbudet strider mot likabe­ handlings- och transparensprincipen. Det kan noteras att de referenser som NVAB utvärderat, trots att några referenser ej förefaller angivits i Clean­ Techs anbud, inte är sådana referenser som tar sikte på den anläggning som är föremål för NVAB:s upphandling. Av det ovanstående framgår att CleanTechs anbud i väsentliga delar inte uppfyller förfrågningsunderlagets obligatoriska krav. NVAB har tillåtit kompletteringar efter anbudstidens utgång. Bristerna i CleanTechs anbud har inte kunnat läkas genom förtyd­ liganden och kompletteringar eller genom att NVAB frånfaller vissa obli- h. handling, SKV 4820 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3066-11 I VÄXJÖ gatoriska krav i upphandlingen. Bristerna är väsentliga och det kan antas att bristerna påverkat NVAB:s utvärdering av anbuden. Genom att NVA B utvärderat CleanTechs anbud har NVAB handlat i strid mot de grundläg­ gande principerna i LUF. Rätteligen skulle NYAB förkastat CleanTechs anbud och efter utvärdering tilldelat kontraktet till BWY. Eftersom BWV rätteligen skulle ha tilldelats kontraktet lider BWY till följd härav skada i upphandlingsrättslig mening. - BWV noterar att inte heller CleanTech an­ gett någon garanti för el-förbrukning vid 75 procentig last i anläggningen. NYAB bestrider BWY:s ansökan och anför bl.a. följande. Upphandlingen är av tekniskt mycket komplicerad natur och har med anledning därav ge­ nomfö1is som en funktionsupphandling i ett förhandlat förfarande med aimonsering i enlighet med bestämmelserna i LUF. Förfrågningsunderlaget har under anbudstiden kompletterats med ett antal promemorior och an­ budstiden förlängdes därför till den 20 maj 2011. Anbud inkom från CleanTech som omfattade hela den aktuella upphandlingen. Anbud inkom även från BWV och Energitekniska konstruktioner AB (ETK). De lämnade två separata anbud, men hade delat omfånget av upphandlingen mellan sig så att anbuden tillsammans omfattade hela den aktuella upphandlingen. Några andra anbud kom inte in. Den skrivning som CleanTech har gjort i sitt anbud kan förstås på så sätt att anbudsgivaren har accepterat samtliga obligatoriska krav eftersom några avvikelser från obligatoriska krav ej ut­ tryckligen har angivits. Efter inledande granskning av de inkomna anbuden begärde NVAB förtydliganden och kompletteringar enligt 9 kap. 8 § LUF från båda anbudsgivarna och genomförde förhandlingar med dem. Clean­ Tech har även efter genomförda kompletteringar och förtydliganden av sitt anbud stått fast vid sitt ursprungliga anbudspris. NYAB bemöter BWY:s punkter med påståenden om brister enligt följande. • Inget giltigt anbud. CleanTech har i underpunkt 2.12 under avsnitt kommersiella villkor i an­ budet angett att anbudet är giltigt till och med den 20 september 2011. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM Sida 8 3066-1 1 Kravet i AFB.33 kan betraktas som ett icke-obligatoriskt krav. Det är inte korrekt att det av CleanTechs anbud, punkt 2.2, framgår att anbudet är fö­ remål för godkännande av CleanTechs styrelse innan avtal kan tecknas med NVAB. Det är rimligt att en anbudsgivare i upphandlingar med för­ handlat förfarande i anger att det slutliga kontrakt som förhandlas fram ska godkännas av styrelsen. BWV har under punkt 1.13 i anbudet angett att "Anbudet är giltigt 4 monader från den 20 maj 2011 och gäller under förut­ sättning att Babcock & Wilcox Volund A/S styrelse godkänner ett eventu­ ellt kontrakt". NVAB begärde i enlighet med 9 kap. 8 § LUF förtydligande från såväl BWV som CleanTech, som bekräftat att deras respektive anbud gäller utan förbehållande av godkännande från bolagens respektive styrel­ ser. Detta framgår också av de framförhandlade kontrakten. För att upp­ rätthålla konkurrensen vid upphandlingen har det varit tillåtet att begära detta förtydligande. Eftersom BWV och CleanTech har behandlats på ett likvärdigt sätt har någon överträdelse av likabehandlingsprincipen inte skett. • Anbudsformulär. Till förfrågningsunderlaget fanns ett medföljande anbudsforrnulär, vilket enligt ett obligatoriskt krav i förfrågningsunderlaget till fullo skulle fyllas i av anbudsgivaren. Det är korrekt att CleanTech inte har bifogat ett ifyllt anbudsformulär till anbudet. Det kan vidare konstateras att av BWV ingi­ vet anbudsformulär inte är ifyllt i sin helhet. Varken CleanTech eller BWV har således uppfyllt det uppställda obligatoriska kravet. Såväl BWV:s som CleanTechs anbud innehöll de i anbudsformuläret efterfrågade uppgifterna. Med hänsyn härtill och för att upprätthålla konkurrensen vid upphandling­ en har NVAB valt att trots bristen i anbuden ta upp båda anbuden till ut­ värdering. • Traversbalk i anslutning till oljebrännaren Det obligatoriska kravet är utformat på ett sådant sätt att traversbalken ska ingå i leveransen, inte att det uttryckligen i anbudet ska anges att den ingår. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3066- 11 I VÄXJÖ För att klargöra att traversbalken omfattades av anbudet begärde N VA B in en komplettering av CleanTech. Av praxis framgår att bestämmelsen i 9 kap. 8 § LUF ger möjlighet att konkretisera tidigare lämnade uppgifter eller att sakuppgifter av marginell natur tillförs anbuden. Av praxis fram­ går även att en sådan komplettering även kan innebära att annan i anbudet efterfrågad information, som utelämnats i anbudet, kan tillföras anbudet utan att detta står i strid med likabehandlingsprincipen Ufr Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 741-10). Enligt samma dom ska det vid omfat­ tande och komplexa upphandlingar vara tillåtet att göra kompletteringar som i det stora hela inte har någon betydelse. Kompletteringen har därför varit tillåten. CleanTechs anbud uppfyller det aktuella kravet. Traversbal­ kar av det aktuella slaget har vidare en kostnad understigande 10 000 kr, varför det vore oproportionerligt med ett ingripande. • Metod för nödmatning. CleanTech har i anbudet angivit "2 st. Avfall travers poly grip kran", dvs. anbudet innefattar dubbla traverser och dubbla gripklor. Genom detta utfö­ rande är nödmatning vid haveri löst. Det fanns inget krav på att utförligt beskriva processen för nödmatning. CleanTechs anbud uppfyller således det obligatoriska kravet på nödmatning. • Beskrivning av rörinstallationer och samisolering. Det obligatoriska kravet i denna del innebär att all rörinstallation skall ske vertikalt eller horisontellt och att detta ska bekräftas i text. Alla rörinstallat­ ioner på ritningarna i CleanTechs anbud är antingen vertikala eller horison­ tella. I den generella skrivningen i CleanTechs anbud anges att anbudet är baserat på förfrågningsunderlaget och övrigt anbudsunderlag. NVAB har under förhandlingarna med CleanTech begärt att Clean Tech förtydligar och kompletterar sina uppgifter angående utformningen av rörinstallation­ erna. CleanTech har i det slutliga avtalet, kontraktsbilaga 7, uttryckligen skrivit att rörinstallation sker vertikalt och horisontellt. Kravet av innebörd att samisolering med parallella rörledningar inte är tillåtet var inte ett obli­ gatoriskt krav. NVAB:s avsikt har dock varit att sarnisolering med para!- Sida I 0 FÖRYALTNINGSRÄTTEN DOM 3066-11 I VÄXJÖ lella rörledningar inte ska förekomma. I den generel la skrivningen i CleanTechs anbud anges att anbudet är baserat på förfrågningsunderlaget och övrigt anbudsunderlag. CleanTechs anbud får därmed anses uppfylla det obligatoriska kravet på bekräftelse i text, oavsett om kravet på att sarni­ solering inte ska förekomma är att betrakta som ett obligatoriskt eller icke­ obligatoriskt krav. CleanTech bekräftade muntligen under sommaren 201 1 att det i CleanTechs anbud ingår att samisolering med parallella rördrag­ ningar inte ska förekomma. NVAB har för att få detta ytterligare bekräftat begärt in förtydligande och komplettering av CleanTech. CleanTech har därefter i det slutliga avtalet i text uttryckligen skrivit att samisolering är förbjuden. Kompletteringen har varit tillåten genom att den generella skrivningen fanns i anbudet. Den eventuella bristen kan inte vara av så allvarlig karaktär att det med hänsyn till upphandlingens omfattning och komplexitet skulle föranleda ett ingripande enligt LUF. • Emissionsvillkor. NVAB uppställer ett obligatoriskt krav på att vid eldning av visst definierat bränsle så ska leverantörens garantera att miljötillståndets krav uppfylls. CleanTech har i anbudet uppgivit att de uppfyller de krav på emissioner som krävs enligt förbränningsdirektivet och Naturvårdsverkets föreskrifter. Det förelåg inget obligatoriskt krav på att detta skulle anges i tabellform. NVAB ansåg efter genomgång att det fanns behov av förtydligande från både BWV och CleanTech med avseende på emissionsgarantier och be­ gärde förtydliganden från båda anbudsgivarna. • Företagspärmen. Företagspärmen har inte i sin helhet inte delats ut till BWV/ETK, då delar av den sekretessbelades av NVAB. C leanTech har til lsammans med sitt anbud lämnat in en företagspärm innehål lande projektorganisation med namngivna personer och CV, årsredovisningar för de två senaste åren samt lista på referensanläggningar. De obligatoriska kraven i denna del är såle­ des uppfyllda. Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3066-11 I VÄXJÖ Vidare anför NYAB följande. CleanTech har byggt pannor för annat bränsle, exempelvis halm, varför de refererat till sådana projekt, samt om­ byggnadsprojekt av såväl avfallspannor som större biopannor. Referenser­ na har av NYAB bedömts vara hänförliga till föremålet för upphandlingen. NVAB har behandlat anbudsgivama .lika när det gäller att begära förtydli­ gande och kompletteringar enligt 9 kap. 8 § LUF. Om likabehandlings- och transparensprincipen skulle anses innebära en skyldighet för NYAB att utesluta CleanTechs anbud kräver principen att BWV/ETK:s anbud också skulle ha uteslutits. Med hänsyn till att CleanTechs anbud var betydligt mer ekonomiskt fördelaktigt än BWV/ETK:s anbud om upphandlingen gjorts om. NYAB har haft förhandlingsmöten med BWV/ETK och Clean­ Tech avseende bolagens respektive anbud. Det har varit likartat upplägg på mötena, vilket framgår av förstasidorna på protokollen. Av det förhandlade förfarandets natur följer att under förhandlingen begära kompletteringar eller förtydliganden för att upprätthålla konkurrensen vid upphandlingsför­ farandet. Vid bedömningen om vad som är tillåtet att förhandla om ska även beaktas att upphandling enligt LUF är "friare" än enligt LOU. Ett avbrytande av upphandlingen skulle för upphandlande myndighet leda till stor ekonomisk skada som inte står i proportion till de eventuella avvikel­ serna från LUF. Med hänsyn till att NYAB även utvärderat BWV:s anbud, trots att anbudet inte uppfyller samtliga obligatoriska krav som bolaget förespråkar i målet, är det också uteslutet att BWV skulle ha drabbats av skada. CleanTech bestrider ansökan i sin helhet och anför följande. 1 målet har framkommit att BWV inte uppfyller samtliga absoluta krav i upphandling­ en. BWV kan därmed inte anses ha lidit skada. BWV har inte inkommit med ett självständigt anbud i upphandlingen och det kan ifrågasättas om BWV är ensamt taleberättigade i målet. BWV/ETK:s anbud innehåller en uttrycklig reservation mot kravet på viss angiven prestanda för elförbruk­ ningen. BWV och CleanTechs har i sina anbud nästan identiska skrivning- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM Sida 12 3066-1 1 ar om anbudens giltighet. Det framgår vidare av BWV:s anbud att bolagets anbudsformulär inte är ifyllt till fullo. Vad gäller BWV:s tolkning av kon­ traktsbilaga 4 får till följd att BWV självt skulle ha uteslutits. I anledni ng av Högsta Förvaltningsdomstolens ändrade praxis avseende talerätt ska förvaltningsrätten pröva om BWV/ETK uppfyller de obligatoriska kraven i upphandlingen. Vad gäller de av BWV påstådda bristerna i CleanTechs anbud ansluter sig CleanTech till vad som anförts av NYAB. En upphand­ lande enhet är skyldig att jämföra de krav som uppställs i förfrågningsun­ derlaget med samtliga uppgifter i anbudet som har redovisats av en an­ budsgivare. DetärirrelevantattinteBWVavritningarnakanutläsaom kravet vad gäller rörinstallationer är uppfyllt eller ej. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Förevarande mål har uppkommit genom ansökningen från BWV. Eftersom saken i målet därmed inte omfattar i vad mån BWV:s anbud uppfyller samtliga skall-krav, kan det som CleanTech anfört i detta avseende inte föranleda någon prövning. Eftersom den aktuella upphandlingen påbörjades före november 2011 är det bestämmelserna i LUF före den 1 november 201 1 som ska tillämpas. Av 1 kap. 24 § LUF framgår att upphandlande enheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 5 § LUF följer att om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM Sida 13 3066-11 Enligt 9 kap. 8 § LUF får en upphandlande enhet tillåta att en anbudssö­ kande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Enheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Enheten får också begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap. Av punkt AFB.33 i förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivaren är bunden till sitt anbud i fyra månader efter anbudstidens utgång. Av anbuds­ formuläret p. 8 framgår följande. Anbudets giltighetstid, se ställda skall­ krav Allmänna föreskrifter punkt AFB.33. Av anbudsformuläret framgår följande. Detta anbudsformulär skall fyllas i till fullo av anbudsgivaren och därefter ingå i översänt anbud till beställaren. Av AFB.31 i de admi­ nistrativa föreskrifterna framgår följande. Avslutningsvis placerar anbuds­ givaren handlingarna; Administrativa föreskrifter, Anbudsformulär samt övriga FFU bilagor under flik 28, kontraktsbilaga 16. Av förfrågningsunderlagets Bilaga 6.2 under "Oljebrännare" framgår vi­ dare följande under punkt 5. För att underlätta service och underhåll skall en traversbalk över brännarna ingå i leveransen. Av PM 3, daterat den 23 mars 2011, framgår följande. Anbudsgivaren skall beskriva nödmatning av bränsle vid stöne driftstörningar, t.ex. have­ rerad gripklo. Av förfrågningsunderlagets Bilaga 6.3 framgår följande. Med hjälp av denna handling skall anbudsgivaren skapa kontraktsbilaga 6.3 baserat på sina egna dokument gällande anläggningens funktion. Nedan följer bestäl­ larens skall-krav och/eller lägsta nivå på de texter som skall ingår i kon­ traktsbilaga6.3. Under"Rörledningar"ikontraktsbilaga6.3framgårföl- Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3066-1 1 I VÄXJÖ jande. All rörinstallation skall ske vertikalt eller horisontellt. Samisolering med parallella rörledningar ej tillåten. Detta skall bekräftas i text. Av förfrågningsunderlagets kontraktsbilaga 4 under punkt 2.1 framgår föl­ jande. Leverantören garanterar att nedan angivna emissionsvillkor s kall inte överskridas vid eldning av bränsle enligt Kontraktsbilaga 4.2 samt gällande krav enligt Kontraktsbilaga 4.1. Se tabell 2.1. Av punkt AFB.31 i de administrativa föreskrifterna framgår följande. ''I översänt anbud till beställaren skall även en pärm innehållande företagsin­ formation bifogas. Denna företagsinformation innehåller bl.a. följande de­ lar: a. företagsbroschyr b. projektorganisation med namngivna personer och CV c. företagets miljö- och kvalitetsarbete d. årsredovisning för de två senaste åren e. lista på referensanläggningar med angivna kontaktpersoner och te­ lefonnummer Förvaltningsrätten gör följande bedömning. De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap 5 § LUF. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande enheten brutit mot LUF. Sida 15 FÖR.VALTNINGSRÄTTEN DOM 3066-11 I VÄXJÖ Frågan i målet är om CleanTechs anbud uppfyllt samtliga skall-krav i den pågående upphandlingen och om den upphandlande enheten på ett otillåtet sätt medgett CleanTech att ändra sitt anbud efter anbudstidens utgång. Den upphandlande enheten har en möjlighet att tillåta anbudsgivare att rätta uppenbara fel i anbudet eller att begära in kompletteringar eller för­ tydliganden från anbudsgivaren. En förutsättning för att förtydliganden ska vara tillåtna är att det redan finns en uppgift i anbudet som kan förtydligas. Det innebär således att det endast är redan lämnade uppgifter som kan konkretiseras. Nya uppgifter omfattas inte av bestämmelsen. Giltigt anbud CleanTech har i sitt anbud angett att anbudet är föremål för godkännande av CleanTechs styrelse innan avtal kan tecknas med NYAB. BWV anser att genom att CleanTech har villkorat sitt anbud var det inte giltigt när det lämnades in. CleanTechs formulering har därvid varit otydlig. Det får dock antas att CleanTech ansett att dess anbud var bindande. Man har också un­ der punkten 2. 1 2 i anbudet angett att det var giltigt t.o.m. den 20 september 2011. Även BWV har i sitt anbud angett att anbudet gäller under förutsätt­ ning att BWV:s styrelse godkänner ett eventuellt kontrakt. NVA B har där­ för begärt förtydligande från båda bolagen i denna fråga. Såväl BWV som CleanTech har bekräftat att deras respektive anbud och framförhandlade kontrakt gäller utan förbehåll av godkännande från bolagens respektive styrelser. Förvaltningsrätten finner att båda bolagen behandlats likvärdigt av den upphandlande enheten. Någon särbehandling har därför inte skett. Skäl för ingripande enligt LOU på denna grund föreligger därför inte. A n b u d sf c m n u l ä r Det är ostridigt att CleanTech inte har bifogat ett anbudsformulär till anbu­ det. Det framgår emellertid inte annat än att de begärda uppgifterna ändå lämnats på annat sätt. Det finns härvid inte anledning att underkänna anbu­ det. NYAB uppger att inte heller BWV har till fullo fyllt i lämnat anbuds- Sida 1 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3066-1 I I VÄXJÖ formulär. Eftersom såväl CleanTechs som BWV:s anbud innehöll de upp­ gifter som skulle lämnas i anbudsformuläret togs båda anbuden upp till utvärdering. Någon särbehandling har således inte skett. Skäl för ingri­ pande enligt LOU föreligger därför inte heller på denna grund. Företagspärmen och Metodf"ör nödmatning CleanTech har tillsammans med sitt anbud lämnat in en företagspärm in­ nehållande bl.a. projektorganisation med namngivna personer och CV, årsredovisningar för de senaste två åren samt lista på referensanläggningar. Av förfrågningsunderlaget framgår vidare att anbudsgivaren ska beskriva nödmatning av bränsle vid större driftstörningar. CleanTech har i anbudet angett "2 st. Avfall travers poly grip kran". Detta får anses innefatta en godtagbar lösning på det uppställda kravet. Förvaltningsrätten finner det inte visat att CleanTech inte uppfyller de aktuella skall-kraven. Skall-krav i övhgt Det framgår inte av CleanTechs anbud att en traversbalk i anslutning till oljebrännaren ingår i leveransen. Det framgår inte heller av anbudet att det ska anges särskilt att den ingår. NVAB begärde en komplettering av CleanTech för att klargöra att traversbalken omfattades av anbudet. Frågan får under alla omständigheter i sammanhanget med hänsyn till kostnaden anses vara av så liten betydelse att det vore oproportionerligt att låta den påverka upphandlingen. CleanTechs anbud innehåller inte någon bekräf­ telse avseende om all rörinstallation installeras vertikalt eller horisontellt och inte heller att någon samisolering inte kommer att ske. NVAB har där­ för begäii och fått komplettering och förtydligande av CleanTech. Kom­ pletteringen får anses tillåten genom vad som ändå framgick av anbudet. Anbudsgivaren ska garantera att miljötillståndets krav uppfylls. CleanTech har uppgivit att de uppfyller de krav på emissioner som krävs enligt för­ bränningsdirektivet och Naturvårdsverkets föreskrifter. Det fanns inte nå­ got obligatoriskt krav på att detta skulle ges in i tabellform. CleanTech har FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM Sida 1 7 3066-1 1 därvid uppfyllt kravet. NVAB har även här begärt förtydliganden från båda anbudsgivarna. Vare sig i LUF, dess förarbeten eller rättspraxis finns stöd för att den upp­ handlande enheten skulle vara skyldig att kontrollera att lämnade uppgifter i sig är riktiga när omständigheterna i det enskilda fallet inte ger anledning att ifrågasätta riktigheten. Denna skyldighet kan normalt sett inte sträcka sig längre än att en jämförelse ska göras mellan uppgifterna i anbuden och de krav som angetts i förfrågningsunderlaget. Någon skyldighet att också kontrollera att lämnade uppgifter i sig är riktiga kan således inte anses före­ ligga, om det inte finns anledning att ifrågasätta uppgifterna. Sammantaget finner förvaltningsrätten CleanTechs anbud nöjaktigt fyller de i förfrågningsunderlaget ställda kraven. Det finns i målet inte heller grund för att CleanTech på något otillbörligt sätt har gynnats framför BWV. NVAB har förlitat sig på den skrivning som CleanTech har gjort i sitt an­ bud genom att ha accepterat samtliga obligatoriska krav eftersom några avvikelser från obligatoriska krav ej uttryckligen har angivits. Vad som förevarit i målet utgör inte skäl för förvaltningsrätten att ha en annan upp­ fattning i detta avseende. I enlighet med det anförda har enligt förvalt­ ningsrättens mening de aktuella åtgärder som NVAB företagit i upphand­ lingen inte visats strida mot likabehandlingsprincipen eller LUF i övrigt. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109-1O-LOU) Svante Stroh ��v11/4Jocs � SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas , anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. 3. 4. 5. 6. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens b eslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. O m klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1D LOU 1. Dessutom ska adress och