21..�PR.2011 15:32 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 SÖKANDE DOM 2011-04-21 Meddelad i Göteborg N�- 4719 Mål nr 1276-11 E Enhet 1:2 S. 2/9 Sida 1 (7) 2 1 Niklas Brywe, 610524-291.8 Västra Särövägen 65 429 42Särö MOTPART Västra Götalandsregionen Regionens Hus 405 44 Göteborg Ombud: Torgny Königson Juridiska avdelningen Västra Götalandsregionen Regionens Hus 462 80 Vänersborg SAKEN 2011 -0,�- Avd Dnr Dass Aktbil Dok.Id 74587 Besölc.sacire.ss Telefon Telefax Expeditlonstid Postadress Sten Sturega1an 14 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se måndag - fredag 09:00-15:00 Ersättningsetablering enligt lagen (1993!1651) om läkarvårdsersättning, förkortad LOL DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar att ersättningsetableringsärendet får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att utvärderingen av de inkomna ansökM ningama ska göras om varvid Niklas Brywes ansökan inte får uteslutas på den grunden att kuvertet med hans ansökningshandlingar inte var adresseN rat enligt instruktionerna i regionens ansökningsinbjudan och tillfälligt öppnades innan ansökningstiden gått ut. Box53197 400 15 Göteborg KONKURRENSVERKET LANSR.ATTEN FÖRVALTNINGSRÄTTEN NR. l719 S. 3/9 I GÖTEBORG DOM Sida2 1276-11 Avdelning 1 BAKGRUND Västra Götalandsregionen (regionen) har genomfört ett fot.farande rörande ersättningsetablering efter Fatshad Tahmasebiepour som den 2juni 2010 anmält att han önskar överlåta sin verksamhet till annan läkare. Inbjudan att ansöka om att få ingå samverkansavtal med regionen annonserades ut den 12juli 2010. Inget avt.al tecknades emellertid eftersom den läkare som tilldelats ersättningsetableringen återkallade sin ansökan. Ny annonsering genomfördes därför den 3 novembet 2010. Av regionens tilldelningsbeslut den 18 januari 2011 framgår att Masoud Shaf.rad ges möjlighet att teckna samverkansavtal med region.en, Vidare framgår att Niklas Brywes anbud har ansetts vara orent och därför uteslutits från utvärderingen. YRKANDEN M.M. Niklas Brywe yrkar att förfarandet ska göras om och anfor bl.a. följande. Han var personligen på Hälsans Hus i Göteborg för att överlämna sitt an­ bud till regionens handläggare. Han fick i receptionen då besked om att det förslutna. brevet skulle överlämnas till rätt person och i rätt tid. Brevet mås­ te således ha öppnats av någon på. plats innan det nått rätt person. Han har således agetat riktigt och det fel som är begånget kan inte lastas honom och har heller inte någon egentlig betydelse för utfallet av budgivningen. Hans anbud måste ha full giltighet eftersom samtliga begärda handlingar är med" sända i god ordning så som kravet har angetts för ett fullständigt bud. Regionen anser att Niklas Brywes ansökan om överptövning ska avslås och an:for i hu'V'Udsak följande. I 5 b § LOL punkten 4 anges hur en ansö� kan om att få ingå samverkansavtal med landstinget/regionen får lämnas in av en sökande, I anvisningarna på regionens hemsida anges att ansökan måste lämnas/skick"as i förseglat kuvert och inte öppnas förrän efter sista ansökningsdagens utgång. Där anges vidare att det förseglade kuvertet ska �1 A0R 2n11 15·00 Nl4719 S. 4/9 Sida3 1276-11 L I •JJ FÖRVALTNINGSRÅTTEN . .. ' I GÖTEBORG DOM Avdelning 1 vara märkt "ansökan" samt med aktuellt diarienununer. Enligt förarbetena (prop. 2008/09:64, s. 51) till de aktuella bestämmelserna ska den s.k. upp­ handlings.sekretessen vara tillämplig vid förfarandet om ersättningsetable­ ringar. Sekretessen upphör när tilldelningsbeslutet är fattat. I det aktuella fallet levererades anbudet till Regionens Hus i Göteborg per­ sonligen av Niklas Brywe och överräcktes till personal i receptionen. Ku­ vertet var slutet och märkt med ordet "anbud'� men inget diarienummer var angivet. På kuvertet stod även namnet på handläggaren av ärendet. Kuver­ tet överlämnades till diariepersonal som öppnade kuvertetj tittade på hand­ lingarna och därefter lade tillbaka handlingarna i kuvertet. Därefter förslöt de kuvertet på nytt och skrev aktuellt diarienummer pä detsamma. Först därefter överlämnades kuvertet till handlägtaren a.v ärendet. Regionen hävdar att anbudet dänned inte är inkommet i enlighet med reg­ lerna gällande upphandlingssekretessen och de övriga grundläggande EU­ rättsliga principer som ska känneteckna tilldelning av offentliga kontrakt såsom öppenhet och likabehandling. Därmed ska anbudet betraktas som ett orent anbud. Förvaltningsrätten har den 10 februari 2011 genom interimistiskt beslut förordnat att regionens exsättningsetableringsförfarande inte får avslutas innan förvaltningsrätten slutligen prövar förfarandet eller beslutar något annat. DOMSKÄL Tilltimpliga bestämmelser 15 a § LOL anges att en läkare som är verksam med rätt till ersättning en­ ligt LOL och som avser att överlåta sin verksamhet ska anmäla till lands- 21.APR.2011 15:33 LANSRA EN N�-4719 S. 5/9 Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1276-11 I GÖTEBORG Avdelning 1 tinget om han i samband härmed vill möjliggöra för annan liikare att få ingå. sam:verkansavtal med landstinget med motsvarande villkor. Enligt 5 b § samma lag ska av landstingets ansökningsinbjudån om att fä ingå samverkansavtal bl.a. framgåhur en ansökan far lämnas. I 5 c § samma lag anges att landstinget ska behandla sökande på ett likvär­ digt och icke-diskriminerande sätt samt iaktta principerna om öppenhet, ömsesidigt erkännande och proportionalitet, Enligt 5 g § LOL gäller bestämmelserna om öve,:prövning i 16 kap. 1-6 §§ lagen(2007:I091)omoffentligupphandling(LOU)ifrågaomersättnings­ etablering. Vad som sägs där om leverantör, upphandlande myndighet, kontrakt och upphandling ska, enligt bestämmelsen1 i stället avse sökande, landstingi samverkansavtal respektive förfarande om ersättningsetablering. I andra stycket samn1aparagrafanges att hänvisningarna i 16 kap. 2 § för­ sta stycket LOU till andra bestämmelser i den lagen i stället ska avse 5 b - 5f§§iLOL. LOD har genom SFS (20 1 0:571) genomgått en del ändringar vilka enligt övergångsbestämmelserna trätt i kraft den 1 5 juli 20 1 0 . Av nämnda över­ gångsbestfunmelser framgår att äldre bestämmelser gäller för upphandling­ ar påbörjade före ikraftträdandet. Enligt 16 kap. 1 § LOU i dess lydelse före den 15 juli 2010 får en leveran­ tör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning ansöka till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Av 2 § samma kapitel och lydelse framgår att ont en upphandlande myn­ dighet har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller LAMSRATTEM MR.l719 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdehring 1 någonannanbestämmelseiLOUo_qhdettamed.fortattleverantörenlidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslut.as först sedan rättelse gjorts. Regionens ansökningsinbjudan Regionen har under punkten 9 i ansökningsinbjudan angett följande. Ansökan ska lämnas skriftligen per brev och vara nedanstående adress till� handa senast den 29 december 2010. Ansökan ska. lämnas i förseglat kuvert utan angiven avsändare. MärkkuvertetANSÖKANochangeocksådiarienumretHSNS-176-2009 .ni kuvertet. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att in­ gripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot principerna i 1 kap, 9 § LOU, i detta fäll 5 c § LOL� eller någon annan bestämmelse i lagen. Enligt ärendemeningen till dåvarande Regeringsrättens avgörande RÅ 2009 ref. 69 gäller som huvudprincip i mål om ingripande enligt LOU att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan. Härav följer enligt förvaltningsrättens mening att förvaltningsrät­ ten endast ska beakta de gronder som sökanden har framfört i målet och i ett mål, som det förevarande, att förvaltnings:rätten endast ska beakta de skäl som upphandlande myndighet lagt till grund för sitt beslut att utesluta leverantören från upphandlingen. Frågan i målet är om regionen har haft fog för beslutet att inte låta Niklas Brywes ansökan delta i utvärderingen av inkomna ansökningar om att få ingå samverkan.savtal med regionen i det aktuella ersättningsetablerings­ ärendet. Regionen har anfort att Niklas Brywes ansökan har inkommit i en ordning som stride,,• mot reglerna i den gällande upphandlingssekretessen Sida 5 1276-11 s. 6/9 21.APR.201115:34 LMSRA EN FÖRVALTNINGSRÄTTEN Nt4719 S. 7/9 I GÖTEBORG Avdelning 1 De bestämmelser om sekretess vid upphandling som regionen hänvisar till föms numera i 19 kap. 3 § 1l'edj e stycket lagen om offentlighet och sekre� tess (2009;400), Som :framgår av det lagrummet innebär bestämmelsen ett förbud för den upphandlande myndigheten att lämna ut uppgifter ur ett anbud till annan än anbudsgiva:ren själv innan upphandlingsärendet slut­ förts. Någon sådan situation har emellertid inte vaxit fot handen i detta fäll, varför bestämmelsen saknar relevans för den fråga som ska bedömas i må­ let. Enligt förvaltningsrättens mening har uppmaningen i ansak:ningsinbjudan om att märka kuvertet med ansökningshandlingarna på visst sätt och förse det med a ktuellt diarienummer karaktären av en enkel praktisk instruktion. Att det skulle vara fråga om ett skall�k:rav som - om det inte uppfylls - kan leda till att en ansökan utesluts från utvärderingen framgår inte klart, Såvitt framgår av såväl regionens redogörelse som Niklas Brywes ansökan om överprövning har bristen i adresseringen också läkts genom hanteringen av den mottagande personalen hos regionen. Det är personalen där som ostri­ digt öppnat försändelsen med Niklas Brywes ansökningshandlingar och därefter åter förslutit den innan den överlämnats till handläggaren av eta­ bleringsärendet. Det har inte framkommit annat än att detta gjorts trots att Niklas Brywe vid inlärnnandet av försändelsen bli-vit lovad att densamma skulle lämnas till handläggaren av etableringsersä.ttningsärendet. Skeendet kan således inte läggas Niklas Brywe till last. Såvitt framgår kan det som inträffat i detta fall inte anses bryta mot likabebandlingsprincipen eller nå� gon annan av de principer som ska tillämpas vid forfäran.d.e om ersätt­ ningsetablering. DOM Sida 6 1276-1 1 och övriga EG-rättsliga principer för tilldelning av offentliga kontrak.1: och därför är att betrakta som orent. L''I\,L\J J:j LANSRATTEM NR.l719 S.8/9 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1276-1 1 I GÖTEBORG Avdelning 1 Regionen har inte åberopat 11ågon ytterligare grund för beslutet att utesluta Niklas Brywes ansökan från den vidare utvärderingen i ärendet. Regionen har såledesi enligt förvaltnmgsrättens mening, inte haft fog för sin åtgärd att enbart på grund av det inträffade utesluta hans ansökan från att delta i utvärderingen. Förvaltningsrättenfinnerdärmedattersättningsetablerings­ ärendet inte får avslutas förrän rättelse vidtagits på så sätt utvärderingen av de inkomna ansökningarna ska göras om> varvid Niklas Bryv;es ansökan inte får uteslutas p.g.a. de omständigheter som behandlats i detta mål. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lB LOU) ..,-- Lars-Peter Holm.berg Rådman Föredragande i målet har ·v-arit föredraganden Per Olofsson. "'. APD "1' " 'h "4