LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-03-28 Meddelad i Stockholm Mål m 1799-08 Rotel 224 Sida 1 (9) SÖKANDE KONKURRENSVERKET·. 2008 -03- 3 1. Avd Dnr Doss Aktbil Mediebyrån Kommunikation i Sverige AB, 556689-1676 Fabriksgatan 21-25 402 25 Göteborg Ombud: Advokat Hemik Thyselius Göteborgs Juristhus Advokatbyrå AB Hvitfeldtsgatan 1.5 411 20 Göteborg MOTPART Stockholms läns landsting Upphandlingsenheten Box 6401 113 82 Stockholm SAKEN Dok.Id 309688 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@domse Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Länsrättens beslut den 2.5 januari 2008 upphör därmed att gälla. DOM Sida 2 LÄNSRÄTTENI 1799-08 STOCKHOLMS LÄN Stockholms läns landsting (SLL) har inbjudit leverantörer att lämna anbud i an­ ledning av upphandling avseende Informations- och kommunikationstjänster (Ls 0611-1893) omfattande 15 områden. Bland de leverantörer som har lämnat an­ bud i område 10 och 14 finns Mediebyrån Kommunikation i Sverige AB (Me­ diebyrån). I tilldelningsbeslut 2008-01-17 har meddelats att annan leverantör än Medieby­ rån har antagits som leverantör i ifrågavarande upphandling. Mediebyrån ansöker i skrivelse om överprövning av upphandlingen. Bolaget yrkar att länsrätten beslutar att upphandlingen såvitt avser område 10 och 14 inte får avslutas förrän rättelse skett på så sätt att Mediebyrån Kommunikation i Sve­ rige AB:s anbud skall anses ha kvalificerat sig för utvärdering i båda dessa om­ råden. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. SLL har ansett att Me­ diebyrån inte uppfyllt visst angivet skall-krav och därför diskkvalificerats för område 10 och 14. SLL:s motivering till dessa beslut får uppfattas som att SLL ansåg att Mediebyrån borde ha lämnat en godtagbar förklaring för klargörande av att bolaget hade en stabil ekonomi p.g.a. att bolagets nyckeltal skulle ha varit ovanligt låga respektive negativa utifrån branschgenomsnittet och/eller negativt resultat. Mediebyrån bestrider att bolagets nyckeltal har varit av sådan art. Om så skulle ha varit fallet hade bolaget inte haft problem med att införskaffa en bank­ garanti eller i övrigt lämna en godtagbar förklaring till sådana siffror. Vinsten för 2006 uppgick till ca en miljon kronor. Genom utdrag från Soliditet har bolaget styrkt sin mycket goda kreditvärdighet. Placeringen av bolagets lärnnade tillägg och innehållet i detta utvisar att bolaget lämnade sina tillägg mot bakgrund av sin status som nystartat företag. Genom sitt tillägg har Mediebyrån visat att dess anbud skulle prövas mot bakgrund av denna situation samt att bolaget hade en stabil ekonomisk bas och därmed uppfyllt kraven för att gå vidare till utvärde­ ring. SLL:s beslut att diskvalificera Mediebyrån strider mot LOU:s krav på af­ färsmässighet på så sätt att SLL inte uppmärksammade att bolaget genom sitt. tillägg, under en helt annan punkt, med helt andra förutsättningar, än den som Sida 3 LÄNSRÄTTENI DOM 1799-08 STOCKHOLMS LÄN SLL grundade sitt beslut om diskkvalificering på, visade att bolaget vid anbuds­ tillfället hade en för upphandlingen tillräckligt stabil ekonomisk bas. SLL be­ handlade därigenom inte bolaget på samma sätt som övriga anbudsgivare. Kom Loss AB beskrev sin ekonomiska bas med nästan exakt samma ord som Medie­ byrån. Detta godtogs av SLL. Mediebyrån är visserligen yngre, men har större omsättning och vinst än Kom Loss AB och torde därför ha bättre möjligheter att uppfylla SLL:s krav på stabil ekonomisk bas. Genom att godta Kom Loss AB:s förklaring, men inte Mediebyråns, har SLL även i detta avseende försummat principen om affärsmässighet och den däri ingående principen om likabehand­ ling av anbudsgivarna. SLL bestrider Mediebyråns yrkanden och anför föUande. Kvalificeringen av an­ budsgivaren utfördes efter beaktande och granskning av svaren till frågorna i anbudsgivarens anbud i avsnittet Anbudsgivarens finansiella och ekonomiska ställning inklusive bilagor (bl.a. årsredovisning för 2006) och upplysningar från Soliditet AB. Upplysningar från Soliditet AB framtagna både av Mediebyrån och SLL visar inga uppgifter under rubriken Nyckeltal för varken bolaget eller branschen. Enligt Mediebyråns årsredovisning för 2006 hade bolaget en beräk­ nad soliditet på 6 %. Denna procentsats är märkbart låg i förhållande till övriga anbudsgivare i områdena 10 och 14, som enlig Soliditet AB: s upplysningar, i genomsnitt hade soliditet på 40 % respektive 39 %. Soliditet är ett finansiellt nyckeltal och anger hur förmöget företaget är. Vidare hade bolaget skulder till ett värde (6 592 012 kr) som var dubbelt så höga som bolagets kortfristiga ford­ ringar (3 050 868 kr). SLL beaktade alla svar i anbudet beträffande bolagets fi­ nansiella och ekonomiska ställning inklusive tillägg. Efter en helhetsbedömning ansåg SLL att företaget inte hade en stabil ekonomisk ställning. Med hänsyn till det ovan anförda och skalllaav 2 under avsnittet anbudsgivarens finansiella ställning, punkt 1.8, i anbudsförfrågan borde i så fall en godtagbar förklaring lämnas som skulle klarlägga att anbudsgivaren innehar stabil ekonomi. Någon godtagbar förklaring fanns inte. Avgörande för att överhuvudtaget kunna kvalifi­ cera sig är uppfyllande av alla skall-hav. Enligt SLL: s bedömning uppfyllde inte Mediebyrån angivet skallkrav och diskkvalificerades därför i kvalifikations- DOM Sida 4 LÄNSRÄTTENI 1799-08 STOCKHOLMS LÄN fasen. Som framgår av Kom Loss AB:s årsredovisningar för år 2005 och år 2006 hade bolaget en soliditet på 45 % respektive 54 %. Upplysningar från Soliditet AB visade en soliditet på 47 %. Kom Loss AB hade dessutom en mycket bra balans mellan kortfristiga fordringar (644 030 kr ) och skulder (583 599) vilket indikera en god ekonomisk stabilitet. De två bolagen har därmed inte en likvär­ dig ekonomisk ställning. Kvalifikationskraven har angetts på ett tydligt sätt i Anbudsförfrågan. Det har varit känt för anbudsgivarna hur SLL skulle komma att pröva huruvida anbudsgivarna kunde uppfylla de krav som hade ställts. Alla anbudsgivare har behandlats lika. Mediebyrån har inte uppfyllt angivet skall­ krav och därmed diskvalificerats i kvalificeripgsfasen. Mediebyrån vidhåller i svar att dess tillägg eller förklaring på nämnd sida i an­ budet visat att bolagets ekonomi var tillräckligt stark för att kunna bära ett avtal med SLL. Att bolaget var ett nystartat företag framgår av att det inte fanns nyck­ eltal som kunde redovisas. Av årsredovisningen för år 2006 för Promedia Sveri­ ge AB:s (Promedia) framgår att dess soliditet var 4 %. Trots detta antogs detta bolag i område 10. Det kan konstateras att vad SLL uppger om genomsnittlig soliditetsgrad i område 10 och 14 inte synes stämma. Att Mediebyråns soliditet låg på 6 % uppvägs av att bolaget vid tidpunkten hade 2 900 000 kr i omedel­ bart tillgänglig bankrnedel. Den brist som SLL påpekar skulle utgöra skälet för att inte godta bolagets anbud existerade inte då skillnaden mellan skulder och kortfristiga fordringar balanserades härigenom. Mediebyråns ekonomi kan ut­ ifrån detta synsätt tvärtom anses mer stabil än Kom Loss AB:s ekonomiska bas. Återinvestering av ett företags vinst är ett av tre sätt att öka soliditeten. Enligt bolagets anbud uppgick vinsten till ca 1 000 000 kr för 2006. SLL borde ha be­ aktat att såväl Mediebyråns vinst som bankmedel kompenserade för det låga nyckeltalet. Bolaget lämnade en fullgod förklaring till täckande av att Bolaget skulle kunna upprätthålla kvalitet och långsiktighet inom ramen för det avtal som träffas med SLL inom det upphandlade ormådet. I anbudet uppgav bolaget att det på begäran skulle kmma hänvisa till bank eller annan finansiär, med vilket uppenbart skulle förstås som att bolagets ekonomiska bas med relativ lätthet skulle kunna förbättras för att upprätthålla ett avtal med SLL. Detta synes SLL DOM Sida 5 LÄNSRÄTTENI 1799-08 STOCKHOLMS LÄN inte ha beaktat i sin prövning, vilket borde ha skett för att uppnå den "helhetsbe­ dömning" SLL säger sig velat åstadkomma. Mediebyrån vidhåller att SLL ge­ nom att inte beakta bolagets uppgifter om sin vinst och tillgängliga bankmedel vid bedömningen av om bolagets ekonomiska bas var tillräckligt stabil, inte be­ handlat Mediebyrån på samma sätt som övriga anbudsgivare. SLL har i yttranden bl.a. uppgett att vinst och tillgängliga bankmedel inte kan påverka bedömningen av soliditet eftersom dessa är alldeles för osäkra kompo­ nenter för att ligga till grund för soliditetsbedömningen och eventuell bedömning av ekonomisk stabilitet. Endast redovisade soliditetssiffror gäller i kvalifice­ ringsfasen. Att återinvesteringen av vinst och bankrnedel är ett möjligt sätt att öka soliditeten har därför lite betydelse i bedömningen av soliditet. Det kan note­ ras att Mediebyrån inte uppgett i anbudet att den haft för avsikt att återinvestera vinsten och/eller bankmedlen för att kompensera det låga nyckeltalet. Beträffan­ de Promedias redovisade soliditetsnivå om 4 % enligt årsredovisningen anförs att Promedia uppgett i bilaga vid anbudets inlärnnande att Promedia hade en "kassalikviditet på 104 och en soliditet på c:a 15 %" i deras senaste årsredovis­ ning (2005) och att deras provisoriska årsredovisning för 2006 visade "en solidi­ tet som ökat till 40 %". Soliditets AB:s upplysningar har bekräftat Promedias uppgivna kassalikviditetssiffror. I fråga om nyckeltal var soliditeten 14,37 % enligt Soliditets AB:s rapport till skillnad från 40 % som stod angivet i anbudet. SLL bedömde att Promedia uppfyllde kravet på ekonomisk stabilitet huvudsak­ ligen därför att en soliditet på 14,37 % ansågs acceptabelt, i synnerhet jämfört med branschgenomsnittet (28,62 %). .Mediebyrån har i genmäle anfört att bankmedel i förening med kortsiktiga ford­ ringar anses balansera soliditeten och därmed öka förmågan till långsiktig eko­ nomisk överlevnadsförmåga. Storleken på bolagets bankmedel och kortfristiga fordringar framgick av dess årsredovisning som bifogades anbudet. Det är en erkänd princip i den ekonomiska doktrinen att återinvestering av vinst är ett av tre sätt att öka soliditetsgraden. Detta borde SLL ha känt till och dänned beaktat i kvalificeringsfasen. Promedia har åberopat sitt moderbolags "policy" för att Sida 6 LÄNSRÄTTENI DOM 1799-08 STOCKHOLMS LÄN möta SLL:s krav på tex. en koncerngaranti. Att enbart åberopa en vag uppgift om att ett moderbolag har som "policy" att "se till" att dotterbolag fullgör sina åtaganden kan inte anses matcha de krav som praxis uppställt för en framtida utfästelse att svara för ett dotterbol;:igs åtagande. Att godta denna overifierade och vaga uppgift från Promedia, men inte Mediebyråns uppgift om dess vinst för 2006, strider mot likabehandlingsprincipen då SLL inte behandlade anbuden på samma sätt. Det saknar betydelse att Mediebyrån i sitt anbud inte uppgav att det hade för avsikt att återinvestera sin vinst då detta var en möjlighet som fanns och SLL måste ha insett att syftet med denna uppgift var att ge SLL intrycket av att dem1a möjlighet skulle kunna nyttjas; syftande till att uppvisa ekonomisk stabil bas. SLL synes inte ha uppställt samma krav på konkretion fr� Promedias sida vad gällde innebörden av "policyn" utfärdad av dess moderbolag. Även detta strider mot likabehandlingsprincipen. SLL har därefter uppgett att SLL:s sammantagna bedömning är att Promedia hade en stabil ekonomisk ställning vid kvalificeringstillfället. Promedias solidi­ tetsgrad ansågs vara acceptabel (dvs. inte ovanligt låg) särskilt i jämförelse med branschgenomsnittet. Vad som anförts om Promedias moderbolags "policy" saknar därför relevans eftersom det aldrig har funnits behov av någon godtagbar förklaring från Promedia. SLL har behandlat frågan om anbudsgivarnas ekono­ miska stabilitet på lika sätt. Avgörande för att kunna kvalificera sig är uppfyl­ lande av alla skall-krav. Enligt SLL:s bedömning och till skillnad från Kom Loss, Promedia och de övriga godkända anbudsgivarna i området 10 och 14 upp­ fyllde inte Mediebyrån alla tillämpliga skall-krav och diskkvalificerades därför i kvalificeringsfasen. Länsrätten har den 25 januari 2008 förordnat med stöd av 7 kap. 2 § andra styck­ et LOU att SLL tills vidare inte får avsluta upphandlingen. Sida 7 LÄNSRÄTTENI DOM 1799-08 STOCKHOLMS LÄN DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 4 § LOU skall en upphandling göras med utnyttjande av de konkur­ rensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbuds­ givare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. Av 7 kap. 1 § första stycket LOU framgår att en leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. Av 7 kap. 2 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta med-­ fö1i att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, skall länsrätten be­ sluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rät­ telse har gjorts. Handlingarna i målet Den i målet aktuella upphandlingen avser upphandling av informations- och kommunikations�jänster omfattande områdena produktionsbyråtjänster (område 10) och radioproduk�jänster (område 14). I anbudsförfrågan punkten 1.8 redo­ visas de krav som ställs på anbudsgivaren bl.a. skall anbudsgivaren ha en stabil ekonomisk ställning. Vidare anges att SLL vid den ekonomiska kvalificeringen kommer att göra en helhetsbedömning av den ekonomiska risken för företaget under avtalsperioden genom att ta upplysning från Soliditet AB. Om anbudsgi­ varen har ovanligt låga respektive negativa nyckeltal utifrån branschgenomsnit­ tet och/eller negativt resultat skall en godtagbar förklaring kunna lämnas så att det är klarlagt att anbudsgivaren innehar stabil ekonomi (tex genom koncernga­ ranti eller bankgaranti). Anbudsgivare som har ett nystartat företag skall i anbu­ det visa att företaget har en stabil ekonomisk bas. Mediebyrån har i sitt anbud bekräftat att bolaget har en stabil ekonomisk ställ­ ning och uppgett att utdrag från Soliditet bifogas. Någon förklaring till eventuellt låga respektive negativa nyckeltal har inte lämnats. Bolaget har som nystartat företag bekräftat och bl.a. uppgett att bolaget har en mycket stabil grund. 2006 gjorde företaget en vinst på en miljon kr im1an pensions- och andra avsättningar. Företagets första bokslut var 2006 vilket visar ett gott resultat som väl motsvarar Sida 8 LANSRATTENI DOM 1799-08 STOCKHOLMS LÄN uppställda krav. Mediebyrån äger även delar i pr-byrån Kom Loss och viceversa. Inom kort konsolideras detta ägande så att koncernen Nowa Kommunikation AB bildas med de ingående dotterbolagen Mediebyrån och Kom Loss. Länsrätten, som nu avgör målet slutligt, görföljande bedömning Uppfyllande av skall-krav Av anbudsförfrågan framgår att SLL kornmer att göra en helhetsbedömningen av den ekonomiska risken för företaget under avtalsperioden genom upplysning via Soliditet AB för nystartade företag. I tilldelningsbeslutet anges att SLL bedömt att Mediebyråns anbud inte uppfyllt skall-kravet "om anbudsgivaren har ovanligt låga respektive negativa nyckeltal utifrån branschgenomsnittet och/eller negativt resultat skall en godtagbar förklaring kunna lämnas så att det är klarlagt att anbudsgivaren innehar stabil ekonomi (t.ex. genom koncerngaranti eller bankgaranti). Om koncerngaranti lämnas skall koncernens företagsnamn och organisationsnummer lämnas för att SLL ska kun­ na göra en ekonomisk/finansiell kontroll genom Soliditet för att styrka dess sta­ bilitet" Enligt SLL visar de upplysningar från Soliditet AB, som framtagits både av Me-­ diebyrån och SLL, inte några uppgifter om nyckeltal för bolaget eller branschen. Av anbudsformuläret kan enligt länsrättens mening inte utläsas att de bolag som inte har något nyckeltal ska lämna en godtagbar förklaring till detta. Vid sådant förhållande finner länsrätten att SLL av den ovan redovisade anledningen inte har haft fog för att utesluta Mediebyråns anbud från vidare utvärdering. SLL har numera uppgett att alla svar i anbudet beträffande bolagets finansiella och eko­ nomiska ställning beaktats inklusive det tillägg Mediebyrån redovisat som ny­ startat företag. Efter en helhetsbedörnning ansåg SLL att företaget inte hade en stabil ekonomisk ställning. Vad Mediebyrån anfört om SLL:s bedömning i den­ na del medför inte grund för ingripande enligt 7 kap. 2§ LOU. Likabehandlingsprincipen Av likabehandlingsprincipen följer att alla leverantörer ska behandlas lika dvs. ges samma förutsättningar. Alla måste t.ex. få samma infom1ation vid samma tillfälle, krav på leverantörer och produkter skall upprätthållas och de förfaran­ den och den praxis som används av de upphandlande enheterna skall tillämpas .. .. ( Sida 9 LÄNSRÄTTENI DOM 1799-08 STOCKHOLMS LÄN på samma sätt mot alla leverantörer som deltar i en upphandling. I förevarande fall har �tt krav på ekonomisk stabil ställning ställts för kvalificering till utvärde­ ring. Vid prövningen av d�tta krav har anbudsgivarnas redovisade soliditetssiff­ ror och förklaringar till dessa beaktats. Av vad som framkommit i målet framgår inte annat än att kravet på "ekonomisk stabilitet" har ställts på alla anbudsgivare. Såsom det ställda skall-kravet är utformat är en viss subjektiv bedömning ound­ viklig vid kvalificeringsprövningen av anbudsgivarna. Även med beaktande av vad Mediebyrån anfört finner länsrätten det inte visat att SLL:s förfarande inne­ bär att likabehandlingsprincipen åsidosatts. Sammanfattningsvis finner länsrätten att de förhållanden som Mediebyrån påta­ lat inte utgör grund för ingripande enligt 7 kap. 2§ LOU. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/l a). (!}/4)(_�_ Leif Nilsson rådman Föredragande har varit Ann-Kristin Rosen. uCJ ::, ·-a p... SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR= PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i k:atnmarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kfil:nmarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www.domstol.se