FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM 2018-06-15 Meddelad i Växjö Mål nr 2812-17 1 KONKURRENSVERKEJ'� ":t11':"\ r,-.. ,.. SAKEN Avd Dnr KSnr Aktbil 1 SÖKANDE Furuno Sverige Aktiebolag, 556053-5444 Ombud: Advokaterna Tobias Bengtsson och Emilie Steen Wistrand Advokatbyrå Box 11920 404 39 Göteborg MOTPART Kustbevakningen, 202100-3997 Ansökan om överprövning av upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse gjorts på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs varvid anbudet från IECT Sweden AB inte ska beaktas. 1J Lv,J -:.._,j· Dok.Id 175753 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se www.forvaltningsrattenivaxjo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2812-17 I VÄXJÖ BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Kustbevakningen har genomfört en upphandling avseende marin satellit­ kommunikation. Upphandlingen har genomförts som ett öppet förfarande enligt LOU där det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet avsågs antas. Utvärderingskriteriema var olika priskriterier. Nio anbud inkom och sex kvalificerades till utvärdering. Av tilldelningsbeslut den 6 juli 2017 framgår att IECT Sweden AB (IECT) har bedömts som ekonomiskt mest fördelaktigt och antagits som leverantör. Av tilldelningsbeslutet framgår också att Furuno Sverige Aktiebolags (Furuno) anbud vid prisutvärdering bedömts som näst mest ekonomiskt fördelaktigt, dvs. efter IECT. Furuno ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten antingen ska besluta om rättelse av upphandlingen, på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska genomföras varvid anbudet från IECT inte ska beaktas, alternativt att upphandlingen ska göras om. Därtill begär bolaget edition avseende de bilagor till IECT:s anbud som avser referenser samt underleverantörsavtal. Kustbevakningen bestrider bifall till Furunos ansökan. För det fall förvaltningsrätten finner skäl för ingripande begärs att upphandlingen ska göras om eftersom marknaden har förändrats under tiden överprövningen har pågått. VAD PARTERNA ANFÖR Furuno IECT:s anbud har felaktigt och i strid med LOU utvärderats. IECT:s anbud uppfyller inte flera av de ska-krav som uppställs i upphandlingsdokumentets avsnitt "[k]ravspecifzkation". Bolaget har därigenom lidit skada, eller 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2812-17 I VÄXJÖ riskerar att lida skada, genom att inte tilldelas kontrakt på grund av att IECT:s anbud rangordnats före bolagets anbud. Bolagets anbud skulle ha hamnat överst i rangordningen om inte IECT:s anbud felaktigt hade utvärderats. IECT:s anbud uppfyller inte följande ska-krav i upphandlingsdokumentet. Leverantörskvalificering Enligt punkt 3.1 i upphandlingsdokumentet ska anbudsgivarna lämna en företagspresentation. Den företagspresentationen som IECT har lämnat är inte en beskrivning av IECT:s ekonomiska och tekniska kapacitet utan av IEC Telecom Groups. Det framgår inte vilken relation IECT har till IEC Telecom Group. IEC Telecom Group är inte heller angiven som under­ leverantör till IECT och koncernens ekonomiska, tekniska och/eller yrkesmässiga kapacitet har inte åberopats inom ramen för anbudet. Något åtagande från bolag inom koncernen har inte bifogats anbudet. Det ifrågasätts vidare om IECT har den ekonomiska kapaciteten eller den tekniska förmågan att utföra det upphandlade uppdraget. IECT är ett nystartat bolag, med ingen eller någon enstaka anställd, som inte betalat några sociala avgifter före april 2017. IECT har, enligt bolagets uppgifter, en kreditlimit på 120 000 kr och har ännu inte gått med vinst något verksamhetsår. Upphandlad tjänst är av avancerad teknisk art och kräver en väl fungerande och stabil organisation av betydligt större omfattning än den IECT förefaller ha. Eventuella uppdrag utförda av andra bolag har inte åberopats av IECT. IECT kan därmed inte anses uppfylla det obligatoriska kravet på att bifoga en företagspresentation eller att lämna en beskrivning av sin tekniska förmåga och kapacitet. Vidare har det kommit till bolagets kännedom att en av de underleverantörer som åberopats av IECT har sagt upp sitt avtal med 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2812-17 I VÄXJÖ IECT. Mot bakgrund av denna uppgift förefaller det än mer tveksamt att IECT har kapacitet att utföra det upphandlade uppdraget. Datahastigheter Enligt punkten 4.3.3 i upphandlingsdokumentet ska tjänsten länkbudget­ mässigt minst medge datahastigheter på nedladdning över l Mbps och på uppladdning över 500 Kbps, men adaptivt ge högre värden när länkförhåll­ andena så medger. Kapaciteten ska dynamiskt fördelas mellan fartygen som ingår i tjänsten. IECT har för nivå 1 offererat 1Mbps/500 Kbps. Det offererade värden anges som MIR-värde (Maximum Information Rate). Detta innebär att av IECT offererat värde är tjänstens högsta värde på datahastighet, trots att det är ett ska-krav att datahastigheten enligt nivå 1 ska vara minst l Mbps på ned­ laddning och på uppladdning över 500 Kbps. IECT:s anbud uppfyller således inte ska-kravet och skulle även av denna anledning inte ha beaktats i utvärderingen. Tillgänglighet på 99, 5 % För att uppfylla kravet under punkten 4.3.13 ska förbindelsen mellan fartyg och internet ha en tillgänglighet på minst 99,5 % per kalendermånad. För att uppfylla detta ska-krav krävs någon form av backup-system. IECT har inte lämnat någon beskrivning över hur detta krav uppfylls. Det saknas även information om att backup-system kommer att användas. IECT:s anbud uppfyller således inte ska-kravet och skulle även av denna anledning inte ha beaktats i utvärderingen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2812-17 I VÄXJÖ Upprättande avfelsökningshandlingar Av punkt 4.4.6. framgår att anbudsgivaren i samarbete med Kustbevak­ ningen ska upprätta en för personalen anpassad felsökningshandledning för respektive fartyg. IECT har, istället för att ange att sådan handling ska upprättas, skrivit att en sådan handledning kan upprättas vid behov. IECT:s anbud uppfyller således inte ska-kravet och skulle även av denna anledning inte ha beaktats i utvärderingen. Analoga linjegångar Enligt punkten 4.7.4 i upphandlingsdokumentet ska anbudsgivama tillhandahålla anslutningar till fartygets befintliga växel med analoga linjegångar. Anbudsgivaren ska enligt upphandlingsdokumentet lämna en beskrivning av hur kravet uppfylls eller hänvisa till bilaga där information finns. IECT har inte lämnat någon beskrivning över hur ska-kravet uppfylls utan endast uppgett att IECT "kommer att uppfylla samtliga krav enligt punkterna". Kravet är därmed inte uppfyllt. Av punkten 4.2 i upphandlingsdokumentet - verksamhetsåtagande - följer att anbudsgivaren översiktligt ska beskriva erbjuden tjänst samt i ingående delar redovisa med respektive tillverkare, modell och datablad. IECT har till anbudet bifogat specifikationer för två typer av teknisk utrustning, dels för satellitrouter "X7 Satellite Router", dels för ett antennsystem. Enligt specifikationen för satellitroutern finns det inte någon möjlighet att ansluta till analoga linjegångar. Hur leverans till analoga telefonlinjer ska levereras framgår inte, utan enbart att koppling kommer att finnas till Kustbevak­ ningens befintliga IT-system med brandväggar, routers och/eller switchar. Då efterfrågad lösning inte omfattas av anbudet kan konstateras att IECT:s 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2812-17 I VÄXJÖ anbud inte uppfyller ska-kravet och skulle även av denna anledning inte ha beaktats i utvärderingen. Referensuppdrag Enligt punkten 3.4 i upphandlingsdokumentet ska minst två referenser lämnas. Bolaget har lyckats komma i kontakt med en av de två referenser som IECT lämnat. Vid sådan kontakt framkom att den referensperson som angetts inte var anställd av referensbolaget under den för ska-kravet relevanta tiden. Denna uppgift tyder på att uppdraget inte slutförts under den treårsperiod som är relevant för det i upphandlingsdokumentet uppställda ska-kravet. IECT:s anbuds kan därför inte anses uppfylla kravet på två referenser. För att en tjänst ska anses uppfylla kravet på liknande tjänster krävs enligt punkten 3.4, så som bolaget uppfattat kravet, att det är fråga om just marin satellitkommunikation, dvs. satellitkommunikation på fartyg. Såvitt är känt för bolaget har ingen av de referensbolag som IECT åberopat några installationer med marin satellitkommunikation. Referensbolaget har däremot satellitkommunikation med fasta installationer på fixerad plats, såsom oijeriggar. Oijeriggar rör sig inte, såsom fartyg, i alla plan med kurs och fartändringar, hivning och rullning. Satellitkommunikationen på fartyg skiljer sig därför från andra typer av satellitkommunikation. De av IECT åberopade referensuppdragen avser således inte sådana tjänster som Kust­ bevakningen önskar upphandla. Det kan därmed, återigen, konstateras att IECT saknar den tekniska förmåga och kapacitet som krävs för att ge säker och tillförlitlig leverans av satellitkommunikation på fartyg. IECT:s anbud uppfyller inte det specifika kravet på referenser som anges under punkten 3.4 i upphandlingsdokumentet. Även av denna anledning borde IECT:s anbud inte ha utvärderats. 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2812-17 I VÄXJÖ Av vad som ovan framförts framgår att IECT:s anbud inte uppfyller flera av de ska-krav som uppställs i upphandlingsdokumentet. Var och en av dessa brister är av sådan art att IECT:s anbud inte skulle ha beaktats i utvärder­ mgen. Utöver det fel i utvärderingsfasen som behandlats ovan anser bolaget att upphandlingsdokumentet, såvitt avser kravet på referenser, har utformats i strid med LOU - dels genom att kravet på referenser är otydligt formulerat, dels genom att de bevis som krävs enligt LOU inte infordras. Kravet är otydligtformulerat Genom att utforma ett krav på liknande tjänster utan att förklara vad som avses har Kustbevakningen brutit mot flera upphandlingsrättsliga principer. Genom att inte på något tydligt sätt förtydliga vad det är som avses med liknande tjänster har Kustbevakningen brutit mot den upphandlingsrättsliga principen om transparens. Det är i och för sig inte något problem att uppställa krav på referenser avseende liknande tjänster. Det finns dock inte någon vägledning för vad som är att betrakta som liknande tjänster. När anbudsgivare inte vet vad som avses blir konsekvensen att de inte vet vad den upphandlande myndig­ heten efterfrågar. I förevarande fall råder det närmast total oklarhet om vad Kustbevakningen inkluderat i begreppet liknande tjänster. Om Kustbevak­ ningen bedömt att satellitkommunikation som utgår från fasta installationer på land eller till havs utgör liknande tjänst står det klart i strid med upp­ handlingsdokumentets specifikation för den tjänst som önskas - tjänsten ska enligt avsnitt 4.1 vara lämplig påfartyg. När upphandlingsdokumentet är otydligt finns risk för att leverantörer behandlas olika på grund av att upphandlingsdokumentet uppfattas på olika sätt. Bristen på transparens medför ett agerande som strider mot likabehandlingsprincipen. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2812-17 I VÄXJÖ Bevismedel vid krav på referenser Som bevismedel för referenserna får det, i enlighet med 15 kap. 11 § andra punkten LOU, krävas att en leverantör anger värde, tidpunkt och privata eller offentliga mottagare. Bestämmelsen kan inte tolkas på annat sätt än att en upphandlande myndighet, i de fall den väljer att begära utredning, ska kräva de bevis som anges i bestämmelsen. Kustbevakningen har genom att kräva utredning i form av referenser och samtidigt inte kräva samtliga bevismedel som anges i bestämmelsen, dvs. uppgifter om värde, tidpunkt och om det varit fråga om privata eller offentliga mottagare, brutit mot likabehandlingsprincipen. Ett förfarande där en upphandlande myndighet inte uppställer krav på bevisning innebär att myndigheten inte kan kontrollera de uppgifter som lämnas, vilket i sin tur kan leda till att aktörer som borde diskvalificeras istället kvalificeras. I förevarande fall har Kustbevakningens underlåtelse att infordra de bevis­ medel som krävs enligt LOU fått till följd att IECT:s anbud kvalificerats trots att det rätteligen borde ha diskvalificerats. Eftersom Kustbevakningen inte begärt in bevis i enlighet med 15 kap. 11 § andra punkten LOU har myndigheten agerat i strid med likabehandlingsprincipen, vilket utgör skäl för att kräva att upphandlingen ska göras om. Kustbevakningen I fråga om leverantörskvalificering har IECT bedömts uppfylla miniminivå avseende ekonomisk ställning som ställts i leverantörskvalificeringen. IECT:s tekniska förmåga och kapacitet har bedömts som tillräcklig för uppdraget och det saknas anledning att betvivla IECT:s förmåga att leverera satellitkommunikation. Det finns i anbudet underleverantörsåtaganden av underleverantör med god kompetens på Kustbevakningens aktuella fartyg. Sammantaget är IECT kvalificerat för uppdraget enligt ställda krav i leverantörskvalificeringen. 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2812-17 I VÄXJÖ IECT uppfyller krav ställda på datahastighet. Kravet avseende datahastiget har förtydligats i frågor och svar under annonseringstiden. I upphandlingsdokumentet ställs inget krav på att någon backup-lösning ska anges i fråga om tillgänglighet. I punkten 4.3.13 anges att ''förbindelsen mellan fartyg och internet ska ha en tillgänglighet på 99. 5% mätt per kalendermånad''. Det har inte kravställts hur en anbudgivare ska uppnå tillgänglighetskravet utan endast att tillgänglighetskravet ska uppfyllas under leverans, om inte så utfaller vite. IECT har i sitt anbud accepterat tillgänglighetskravet och därmed anses kravet uppfyllt. IECT har i sitt anbud angett att bolaget kommer att fullfölja alla punkter under punkten 4.4 i upphandlingsdokumentet - service och support - varpå bolaget uppgett att man vid behov, tillsammans med Kustbevakningen, kommer att upprätta handböcker för felsökning samt hur man kontaktar helpdesk. Det är tydligt att IECT uppfyller ställda krav på felsökningshand­ ledning. Under punkten upphandlingsdokumentet ställs krav på att anbudsgivare översiktligt ska beskriva erbjuden tjänst. IECT har översiktligt beskrivit den tjänst de erbjuder, beskrivit huvudkomponenterna samt för telefoni angett att man uppfyller samtliga ställda krav. IECT uppfyller därmed ställda krav. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Inledningsvis kan konstateras att Kammarrätten i Jönköping genom dom den 2 november 2017 i mål nr 2135-17, vid prövning av Kustbevakningens beslut att inte lämna ut de för editionsbegäran aktuella handlingarna till Furuno, beslutat att handlingarna ska lämnas ut till Furuno. Frågan om edition för därmed anses ha förfallit. 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2812-17 I VÄXJÖ Av 4 kap. 1 § LOU följer att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i samma lag och detta har medfört att leveran­ tören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upp­ handlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens prövning utgör således en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i samma lag. I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar Gfr Högsta förvaltnings­ domstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). Furuno har gjort gällande att kravet på referenser under punkten 3.4 i upp­ handlingsdokumentet har utformats i strid med LOU. Under aktuell punkt anges bl.a. att anbudsgivaren med gott resultat ska ha levererat "liknande tjänster" tidigare och ska påvisa detta genom att inkomma med minst två aktuella referenser. Förvaltningsrätten anser att kravet är tillräckligt tydligt utformat och bedömer att kravet inte är utformat i strid med LOU. 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2812-17 I VÄXJÖ Furuno har därtill gjort gällande att IECT:s anbud är behäftat med flertalet brister, däribland att IECT i sitt anbud inte efterkommit det krav som ställts i upphandlingsdokumentet beträffande telefoni. Enligt punkten 4.7.4 i upphandlingsdokumentet ska anbudsgivaren "tillhandahålla anslutningarna till fartygets befintliga växel med analoga linjegångar". Vidare följer att anbudsgivaren ska ange om kravet avseende telefoni uppfylls samt lämna en beskrivning av hur kraven i underavsnitt 4.7 uppfylls, antingen i kommentarsfältet eller genom att hänvisa till bilaga där informationen finns. Av utredningen i målet framgår att IECT har svarat jakande på om bolaget uppfyller de krav som ställs på anbudsgivaren i underavsnitt 4.7 samt att IECT i kommentarsfältet skrivit "IEC telecom kommer att uppfylla samtliga krav enligt punkterna under stycke '4. 7 Telefoni"'. Någon beskrivning av hur kraven i underavsnitt 4.7 uppfylls har inte lämnats av IECT, varken i kommentarsfältet eller genom hänvisning till bilaga. IECT kan därmed inte anses uppfylla det krav som Kustbevakning ställt i fråga om beskrivning av hur förevarande krav uppfylls. En förutsättning för att ett förfrågningsunderlag ska kunna fylla sin konkur­ rensuppsökande funktion är att potentiella leverantörer kan vara säkra på att de obligatoriska krav som ställs i underlaget upprätthålls under hela för­ farandet. När tiden för att lämna anbud har löpt ut kan det dock ändå vara så att den upphandlande myndigheten överväger att avvika från ett obliga­ toriskt krav genom att godta ett anbud som inte uppfyller kravet. Myndig­ heten har då möjlighet att tillåta eller begära en komplettering eller ett förtydligande av lämnade anbud, om det kan ske utan risk för särbehandlin g eller konkurrensbegränsning. Om myndigheten bedömer att det inte finns utrymme för en komplettering, är det i princip inte möjligt att godta anbudet. (Jfr HFD 2016 ref. 37.) 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2812-17 I VÄXJÖ Som konstaterats ovan uppfyller IECT inte samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. Om Kustbevakningen trots detta hade velat anta IECT:s anbud hade myndigheten, i enlighet med ovan nämnda avgörande, att överväga möjligheten att begära en komplettering från IECT. Någon komplettering har så vitt framkommit inte begärts. Genom att ändå anta anbudet från IECT har Kustbevakningen i strid med LOU brutit mot principen om likabehandling. Det finns därför skäl att ingripa mot upphandlingen om Furuno har lidit eller kan komma att lida skada. Furuno har anfört att bolaget hade vunnit upphandlingen om IECT:s anbud hade förkastats. Denna uppgift har inte ifrågasatts. Förvaltningsrätten finner att Furuno får anses ha lidit skada eller kunnat komma att lida skada i den mening som avses i 20 kap. 6 § LOU på grund av Kustbevakningens agerande. Förvaltningsrätten finner det tillräckligt att förordna om rättelse. Furunos ansökan ska därmed bifallas på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska genomföras varvid anbudet från IECT inte ska beaktas. Vid denna utgång saknas anledning för förvaltningsrätten att pröva vad Furuno har anfört i fråga om andra brister i upphandlingen. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD-LOU) Jenny Ulfsdotter Förvaltningsrättsfiskal Föredragande: Helene Larsson SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Densomvillöverklagaförvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om l. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I