Dok.Id 31434 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018·16 73 00 018-16 73 43 E-post: registrator@lrc.dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-16:25 LÄNSRÄTTENI UPPSALA LÄN DOM 2008-02-08 Meddelad i Uppsala Sida I (11) MOTPART Landstinget i Uppsala län, Upphandlingsenheten Box 602 751 25 Uppsala ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Landstingets i Uppsala län upphandling av psykoterapitjänster, diarienum­ mer UPPH 2007-0110 SAKEN Överprövning enligt lagen (1992: 1528) om offentlig upphandling; LOU LÄNSRÄTTENSAVGÖRANDE Länsrätten avvisar yrkandet avseende framtida upphandlingar. Länsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att den ifråga­ varande upphandlingen skall göras om i den del den inte är avslutad genom avtal. Mål nr 2624-07 E KONKURRENSVERKET 2008 -02- 11. Avd Dnr Dose Altthll Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 2624-07 E UPPSALA LÄN 2008-02-08 ,,,; . ' . BAKGRUND OCH YRKANDEN Landstinget i Uppsala län (landstinget) inbjöd den 3 oktober 2007 till att inkomma med anbud på psykiatritjänster samt anbud på tjänst avseende handledning i kliniskt behandlingsarbete, diarienummer UPPH 2007-0110 och UPPH 2007-0124. sökandena) ansöker hos länsrätten om överprövning av upphandlingen och yrkar att landstinget skall anmodas att korrigera de avvikelser från centrala kvalitets- och konkurrensfaktorer som förekommer i denna och kommande upphandlingar avseende psykoterapi och handledning. Som grund för begäran om överprövn.ing anför sökandena i huvudsak föl­ jande. I upphandlingsunderlaget till upphandlingen framkommer att "an­ budsgivaren skall ange om bifogat förslag till avtal accepteras". På en för­ frågan om vad det innebär om bifogat förslag till avtal inte accepteras (i sin helhet), svarar landstinget att "avtalet skall accepteras av vårdgivaren". Landstinget har i efterhand :frångått sitt krav att avtalsförslaget skall accep­ teras då EML:s anbud har antagits trots reservationer angående själva jour­ nalöverlämnandet. I skrivelsen "Antagande av anbud, Upphandling av psy­ koterapi" anges att samtliga anbud uppfyller de formella krav som ställts i upphandlingen. Då sökandena inte kunde acceptera upphandlingsunderla­ gets avtalsförslag i sin helhet avstod de från att lämna anbud. Sista dag att lämna anbud var den 5 november 2007. I landstingets informationsutskick den 14 januari 2008 framgår att landstinget nu frångått sitt ursprungliga krav. Landstinget har på ett allvarligt sätt åsidosatt sina skyldigheter i en offentlig upphandling. Sökandena anför vidare att landstinget har gett en ofullständig och skenbart tvingande bild av journalhantering efter att verksamhet upphört. Landsting­ ets svar den 24 oktober 2007 angående överlämnande av patientjournaler LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM 2008-02-08 Sida 3 2624-07 E ger genom hänvisningar till lagmm och ordalydelsen sken av att ett över­ lämnande till landstingsarkivet är det enda givna. Landstinget skriver att "enligt patientjournallagen (1985:562) skall Socialstyrelsen ta hand om journalerna efter det att den enskilde vårdgivaren ansökt om t.ex. upphö­ rande av verksamhet. Journalerna skall sedan tas om hand av arkivmyndig­ heten i landstinget". Efter att de inhämtat uppgifter från Socialstyrelsen och utifrån dessa på nytt ifrågasatte det enda givna i att överlämna journalerna till landstingsarkivet, framfördes en kompletterande fråga den 1 november 2007 som har bekräftats som inkommen men inte har besvarats. Det råder betydande ofullständighet kring formuleringarna "dennes patientjournaler", "journalerna", "uppdrag upphör" samt "verksamhet skall upphöra", beträf­ fande om detta gäller alla vårdgivares patientjournaler eller vissa, omedel­ bart efter att en behandling av enskild patient avslutats eller när hela vård­ avtalsperioden löpt ut eller när vårdgivaren slutgiltigt upphör med sin verk­ samhet och t.ex. går i pension. Det är inte lagenligheten som ifrågasätts utan att landstinget gett en ofullständig och skenbart tvingande bild av jour­ nalhanteringen. Landstingets formuleringar ger en skenbart tvingande bild av journalhanteringens koppling till arkivmyndigheten i landstinget. Det är först i sitt yttrande till länsrätten den 13 december 2007 som landstinget förtydligar att de journaler som avses att överlämnas till landstinget är de journaler som gäller patienter som omfattas av det uppdrag som regleras i avtalet. Dock har ingen precisering gjorts av när överlämnandet skall ske. Oklarheterna och kravet att avtal skall accepteras medförde att de avstod från att lämna anbud. Detta är principiellt betydelsefulla omständigheter som kan ha inverkat vilseledande på flera presumtiva anbudsgivare. Slutligen anför sökandena att landstinget inte tillräckligt uppfyllt kraven på affärsmässighet i denna upphandling, då kvalitativa kriterier utöver grund­ kravet legitimerad psykoterapeut/handledare i praktiken inte har använts i urvalet utan detta närmast enbart kommit att avgöras av priset. Detta räcker inte för att vara affärsmässigt och kvalitativt forankrat inom hälso- och LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2008-02-08 Sida 4 2624-07 E sjukvårdsområdet. Bör-kraven i punkterna 4.3 och 4.3.1 i upphandlingsun­ derlaget i form av erfarenhet av samtalsterapeutiskt arbete efter det att legi­ timation utfärdats samt erfarenhet av handledning uppfylls av i det närmaste alla legitimerade psykoterapeuter varför det inte får någon särskiljande be­ tydelse. Således bortfaller kvalitetskriterierna helt i urvalet. Landstingets invändning om svårigheterna vid den här typen av tjänster att finna kvalita­ tiva kriterier som går att förena med de principer som gäller vid offentlig upphandling utgör inte tillräckliga skäl för att avstå något så grundläggande som kvalitetskriterier inom ett kvalificerat behandlingsområde. Exempel på sådana kriterier som i olika grad går att mäta är relevanta professionella erfarenheter, tid/omfattning, innehåll i det psykoterapeutiska utövandet och referenser. Landstinget hade t.ex. en egen referensgrupp vid en upphandling av psykoterapi 2000. Att enbart priset varit avgörande vad gäller vuxenpsy­ koterapin är varken affärsmässigt eller i linje med Konkurrensverkets syn på offentliga upphandlingar. Landstinget yrkar att ansökan skall avslås då upphandlingen har genomförts i enlighet med LOU och det inte finns någon grund för överprövning. Landstinget anför i huvudsak följande. Av EML:s anbud framgår att EML avgett en reservation av innebörden att denne hänvisat till 11 § patientjour­ nallagen. EML har vidare redogjort för sina kontakter med Socialstyrelsen angående hanteringen av journaler. Efter denna reservation har EML angett "förslag till RAMAVTAL" vad gäller handledning accepteras. Landstinget har bedömt det aktuella anbudet på så sätt att EML ifrågasatt den skrivning som fanns i förslaget till avtal gällande förfarandet med journaler men att EML trots detta accepterat förslaget till ramavtal. I punkt 2.2 i förfråg­ ningsunderlaget anges att frågor som inkommer senare än tio dagar före anbudstidens utgång inte kommer att besvaras. LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2008-02-08 Sida 5 2624-07 E Landstinget anför vidare att de journaler som skall överlämnas till lands­ tinget är de journaler som gäller patienter som omfattas av det uppdrag som regleras i avtalet. Det är till största del fråga om de patienter som remitteras från landstinget och där det kan förväntas att patienten återkommer för vård och behandling hos landstinget och det kan finnas ett behov av att snabbt få tillgång till uppgifter ur journalerna. 11 § i patientjournallagen (1985:562) är en dispositiv regel vars syfte är att motverka att inga patientjournaler inom enskild hälso- och sjukvård blir herrelösa. Om journalerna tas om hand på annat sätt i enlighet med föreskrifterna i patientjoumallagen eller enligt föreskrifter som meddelats med stöd av denna lag gäller detta om­ händertagande i första hand. Skrivningen i avtalet anvisar ett sådant annat sätt att omhänderta journalerna och är således förenligt med vad som anges i nämnda paragraf. Landstinget anför även att för den typ av tjänster som t.ex. psykoterapi är det inte lätt att finna kvalitativa kriterier som är förenliga med principerna om affärsmässighet, icke-diskriminering, likabehandling, transparens och proportionalitet. Landstinget har valt att i denna upphandling bara använda sig av kvalitetskriterier som är mätbara och som med säkerhet är förenliga med gällande regler. Landstinget upplyser slutligen den 4 februari 2008 att upphandlingen ifråga inte är avslutad men att en majoritet av totalt 40 avtal är slutna. SKÄL Aktuella bestämmelser I 1 kap. 4 § LOU anges att upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmäs­ sigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovid­ kommande hänsyn. LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2008-02-08 I 7 kap. 1 § första stycket LOU anges att en leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till all­ män förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. Vid annan upphandling än direktupphandling får enligt tredje stycket sam­ ma paragraf en ansökan enligt första stycket inte prövas efter den tidpunkt då ett upphandlingskontrakt föreligger. I 7 kap. 2 § första stycket första punkten LOU anges att om den upphand­ lande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestärmnelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts. I 11 § första stycket patientjournallagen anges följande. Om det på sannoli­ ka skäl kan antas att patientjournaler inom enskild hälso- och sjukvård inte kommer att handhas enligt föreskrifterna i denna lag eller enligt föreskrifter som meddelats med stöd av lagen, får socialstyrelsen besluta att de skall tas om hand. Sida 6 2624-07 E Enligt andra stycket samma lagrum gäller följande. Socialstyrelsen får ock­ så besluta om omhändertagande av patientjournaler inom enskild hälso- och sjukvård, om den som ansvarar för hanteringen av journalerna ansöker om det och det finns ett påtagligt behov av att journalerna tas om hand. Utredningen i målet I "Upphandlingsunderlag avseende upphandling av psykoterapitjänster samt klinisk handledning" anges i punkt 3.1.1, Krav på anbudsgivaren, att an­ budsgivaren skall ange om bifogat förslag till avtal accepteras. LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2008-02-08 I landstingets skrivelse "Kompletterande upplysningar, svar på ställda frå­ gor" daterad den 24 oktober 2007 uppges bl.a. följande såsom svar på frå­ gan om vad det innebär om avtalsförslaget inte accepteras (i sin helhet): "Avtalet ska accepteras av vårdgivaren". I förslaget till "Vårdavtal psykoterapi" anges under punkten 14, Sekretess, journalhantering och arkivvård, bl.a. följande. När vårdgivarens uppdrag upphör skall dennes patientjournaler överlämnas till landstingsarkivet för fortsatt vård och forskning. Före överlämnandet skall vårdgivaren samråda med landstingsarkivet om formerna för överlämnandet. Kostnader i sam­ band med överlämnandet skall vårdgivaren svara för. Sida 7 2624-07 E I e-post; "Informationsutskick 14 jan", daterad den 14 januari 2008 från landstinget anges följande. "De journal- och arkivregler som skall följas är i första hand den lagstiftning som råder enligt patientjournallagen. Vad gäller arkivering är det även där patientjournallagen som gäller och överföring av journaler till landstingsarkivet ska ses som en möjlighet för dem som inte kan förvara sina journaler säkert eller ska ske efter beslut från Socialstyrel­ sen. (Skrivningen i avtalet är tyvärr inte helt tydlig på den punkten.)" I "Upphandlingsunderlag avseende upphandling av psykoterapitjänster samt klinisk handledning" anges i punkt 3.1.3, Personal och kompetens, att an­ budsgivaren bör ha erfarenhet av samtalsterapeutiskt arbete efter det att legitimation utfärdats samt handledning. I "Upphandlingsunderlag avseende upphandling av psykoterapitjänster samt klinisk handledning" anges i punkt 4.3, "Utvärdering psykoterapeutiska behandlingar" bl.a. följande. Av de anbud som kvarstår efter kvalificering enligt ovan kommer landstinget att anta det anbud som innebär ekonomiskt mest fördelaktiga pris till landstinget. De utvärderingskriterier som kommer att användas är, med angivande av prioritetsordning, A. Pris (70 %) och B. LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2008-02-08 Uppfyllande av bör-krav (30 %). Utvärderingen sker i tre grupper, grupp I psykoterapi för vuxna, grupp 2 psykoterapi för barn. Utvärdering grupp I för kriterium B ges 7 poäng för erfarenhet av sarntalsterapeutiskt arbete efter det att legitimation utfärdats och 3 poäng för erfarenhet av handled­ ning. Utvärdering i grupp 2 för kriterium B ges 5 eller IO poäng enligt fyra olika specificerade erfarenhetsnivåer. För båda angivna grupper anges en formel för beräkning för viktning av poäng mellan pris och kvalitet. Utvär­ deringsgrupp 3 finns inte angiven på ovan beskrivet sätt men får antas utgö­ ra vad som beskrivs under rubriken "utvärdering handledning". Av denna framgår bland annat att kontrakt kommer att tilldelas dem som kan doku­ mentera att de arbetar efter evidensbaserade metoder enligt rekommenda­ tioner från Statens Beredning för medicinsk Utvärdering SBU. Inom grup­ pen fördelas avtalen efter begärd ersättning där lägst pris går före högre pns. Länsrättens bedömning Länsrätten finner att sökandena har talerätt i målet enligt 7 kap. I § LOU då de är legitimerade psykoterapeuter och således kan tillhandahålla en sådan tjänst som upphandlingen rör samt då sökandena påstår att de lidit en skada genom att de har avstått från att lämna anbud i förevarande upphandling på grund av oklarheter. Sida 8 2624-07 E Länsrätten är förhindrad att pröva andra upphandlingar än den som sökan­ dena begärt överprövning av enligt ovan, varför yrkandet om åtgärder enligt LOU beträffande framtida upphandlingar skall avvisas. Den första sakfråga som länsrätten skall ta ställning till är huruvida lands­ tinget, som sökandena påstått, genom att anta ett anbud trots reservationer i detta angående överlämning av journaler, har frångått ett krav om att avtals­ förslaget skall accepteras samt i så fall om upphandlingen ändå kan anses vara affärsmässigt genomförd. I förfrågningsunderlaget, punkt 3. I. I, anges LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2008-02-08 att anbudsgivaren skall ange om bifogat förslag till avtal accepteras. Där­ emot uttrycks i förfrågningsunderlaget inte något krav på att avtalsförslaget skall accepteras. I landstingets skrivelse "Kompletterande upplysningar, svar på ställda frågor" daterad den 24 oktober 2007 anges dock att "avtalet skall accepteras av vårdgivaren" som svar på en fråga om vad det innebär om avtalsförslaget inte accepteras. Genom denna skrivelse får landstinget anses ha tillfört ett skall-krav som inte framgår av förfrågningsunderlaget. Potentiella anbudsgivare kan med fog ha uppfattat skrivelsen på så sätt att en anbudsgivare måste acceptera avtalsförslaget för att dennes anbud skall kunna prövas och antas samt att det inte är möjligt att lämna reservationer mot avtalsförslaget. Oavsett om landstinget senare har frångått detta tillför­ da krav, har landstinget redan genom vilseledande information om tolk­ ningen av skrivningen i förfrågningsunderlaget att anbudsgivare skall ange om avtalsförslaget accepteras åsidosatt kravet på affärsmässighet vid upp­ handlingen. Upphandlingen har i denna del inte genomförts på ett sätt som är öppet och förutsebart för potentiella anbudsgivare. Landstinget har såle­ des brutit mot 1 kap. 4 § LOU. Sida 9 2624-07 E Den andra sakfråga som länsrätten skall ta ställning till är om landstinget, som påståtts, har gett en ofullständig och skenbart tvingande bild av att pa­ tientjournaler skall överlämnas till landstingsarkivet efter att verksamhet upphört samt i så fall om upphandlingen ändå kan anses vara affärsmässigt genomförd i denna del. Som framgår av 11 § patientjournallagen får Social­ styrelsen under vissa fömtsättningar besluta om omhändertagande av pati­ entjournaler inom enskild hälso- och sjukvård, varvid dessa enligt samma lag skall förvaras hos arkivmyndigheten i det aktuella landstinget. Det före­ ligger således ingen generell skyldighet för enskilda vårdgivare att över­ lämna patientjournaler vid verksamhetens upphörande. Den skrivning be­ träffande journalhanteringen som landstinget har gjort i förfrågningsunder­ laget sammanvägd med den upplysning som senare getts beträffande att avtalsförslaget skall följas innebär på samma sätt som i ovan nämnda avse- LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2008-02-08 ende att landstinget har åsidosatt kravet på affärsmässighet. Landstinget har följaktligen också i denna del av upphandlingen brutit mot 1 kap. 4 § LOU. Den sista sakfråga som länsrätten skall ta ställning till är om landstinget brutit mot LOU genom att, som påståtts, använda sådana kvalitativa kriteri­ er som inte har någon särskiljande betydelse med följd att urvalet kommit att avgöras enbart av priset. Av förfrågningsunderlaget :framgår klart att priset är den viktigaste faktorn och att den värderas till 70 %. Vidare :fram­ går en beräkningsmodell för de återstående 30 % avseende kvalitet samt en gradering, om än mycket grov, av kvalitetsnivåema. Den sammantagna beräkningsmodellen är angiven. I gruppen "utvärdering handledning" finns enbart pris och en kvalifikationsnivå vad gäller kvalitet. Länsrätten finner att det visserligen kan ifrågasättas huruvida det är lämpligt att låta pris ha avgörande betydelse för ifrågavarande tjänsteupphandling. Det :framgår emellertid inte av vad som anförts i målet att landstinget inte har behov av tjänster på den nivå det har bestämt för upphandlingen. Landstinget får där­ för anses ha rätt att förfoga över vilken kvalitetsnivå det vill göra upphand­ lingen på. Vidare :framgår det klart av upphandlingsunderlaget att priset är den viktigaste faktorn vid utvärderingen samt att landstinget kommer att anta det anbud som innebär det ekonomiskt mest fördelaktiga priset. I den­ na del har upphandlingen således genomförts affärsmässigt. Att landstinget, på sätt som :framgått ovan, i två delar inte genomfört upp­ handlingen affärsmässigt har medfört att sökandena har kunnat lida skada. De avstod på grund av vilseledande information från att lämna anbud i upp­ handlingen och det kan inte uteslutas att sökandena hade kunnat erhålla kontrakt om de lämnat anbud. Mot bakgrund av det anförda finner länsrät­ ten att sökandenas ansökan om åtgärder enligt LOU skall bifallas och att upphandlingen skall göras om till den del den ännu inte är avslutad. Sida 10 2624-07 E LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2008-02-08 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/la) Elisabet Andersson rådman KL Sida 11 2624-07 E 4l0;Ul,t/Q�� •u.-'.♦•-;"' SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet 1.nfaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kanunarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. 000 0N Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen for beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, .5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med vatie särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www.domstol.se