KAMMARRÄTTEN ISUNDSVALL
DOM
Sida 1 (11) Mål m 395-10
NWl■■UUWbt oro -oa- 2 s
 zmij =o&- i � Meddelad i Sundsvall
  KLAGANDE
Lillboda Fastighetsbolag AB, 556610-9855 Hallsta 2310
841 92 Ånge
MOTPART
Ånge kommun 841 81 Ånge
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Länsrätten i Västernorrlands läns dom den 29januari 2010 i mål m 1942- 09, se bilaga A
SAKE,N
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)
KAMNIARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten ändrar länsrättens dom och bestämmer att upphandlingen ska göras om.
         D Klagande/ombud D Motpart/ombud 0SKV
0 FK NFC
0 LST!Trp.st
□
LR
� f;ftlil
D För delgivning
� För kännedom D För handläggning
DokJd 72122
Postadress
Box 714
851 21 Sundsvall
Telefax
Expeditionstid måndag fredag 09 00-16 00
     Besöksadress Södra Tjämgatan 2
Telefon
060-1866 00
E-post kammarrattenisunclsvall@clom se www.kammarrattenisunclsvall.se
060-186652
  
 KAMMARRÄTTEN DOM Sida 2
I SUNDSVALL
Mål m 395-10
  YRKANDEN iVI.IYI.
Parternas vrkanden
     Lillboda Fastighetsbolag AB (Lillboda) yrkar att kammarrätten beslutar att upphandlingen ska göras om och därvid genomföras på sätt som stadgas i LOU.
Ånge kommun (kommunen) bestrider bifall till överklagandet
Kommunens talan
Kommunen anför följande, utöver vad som antecknats i länsrättens dom.
Bostadsmodulema har inte byggts efter kormnunens ritningar och önskemål. Kommunen har hyrt lokaler som fanns när hyreskontrak1et tecknades.
Om karmnarrätten skulle finna att hyresundantaget inte är tillämpligt görs gällande att kontraktet likväl inte omfattas av överprövningsbestämmelserna i LOU eftersom det är fråga om en tjänstekoncession. Eleverna hyr direkt av hyresvärden Kjell Jonsson och kommunen garanterar inte dessa hyres­ betalningar. Ersättningen från kommunen för tjänsterna utgörs delvis av en rätt för hyresvärden att utnyttja tjänsten. Hyresvärden tar därvid en verklig ekonomisk risk.
Förntsättningar för ingripande enligt LOU saknas i målet då Lillboda varken lidit eller kar1 komma att lida skada. Hade Lillboda lämnat anbud i en offentlig upphandling under 2008 hade kommunen uteslutit Lillboda från denna. Av revisionsberättelsen i årsredovisningen för Lillboda för år 2007 framgår att styrelsen och verkställande direktören inte fullgjort sina förpliktelser genom att skatter och avgifter redovisats och inbetalats för
sent.
            
  KAlYJMARRÄTTEN DOM Sida 3
Mål m 395-10
Lillbodas talan
Lillboda anför följande, utöver vad som antecknats i länsrättens dom.
Avtalet kan inte betraktas som en tjänstekoncession. Det innebär ingen överföring av någon rättighet Eftersom kommunen betalar 672 000 kr per år har leverantören inte heller tagit den ekonomiska risken.
När upphandlingen gjordes släpade Lillboda inte efter med någon skatte­ betalning. Det är inte rimligt att utesluta ett företag från upphandling på grund av en skattetvist eller ett underskott på kontot.
SKÄLEN FÖR KAlVfMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Upphandlingens innehåll
För att kunna bedöma om upphandlingen över huvud taget omfattas av LOU måste kammarrätten inledningsvis ta ställning till vad den gäller.
Lillboda har påstått att Ånge kommun har påbörjat och genomfört en upphandling avseende uppförande av bostadsmoduler m.m. för elever på ett visst s.k. riksrekryterande program i en kommunal gymnasieskola. Kommunen har förnekat detta och anfört att upphandlingen endast har avsett hyra av lärosalar och vak:tmästerilokaler till skolan.
Om Lillboda inte kan visa att upphandlingen har det innehåll som Lillboda påstått ska kammarrätten utgå från vad kommunen har sagt
I SUNDSVALL
          
 KAMMARRÄTTEN
DOM Sida 4 Mål m 395-10
Det är ostridigt att bostadsmoduler för elevboende har uppförts av Kjell Jonsson inför höstterminen 2008 och att boende i dessa moduler har erbjudits elever på det aktuella gymnasieprogrammet
De beslut som kormrnmei1 tog den 2 respektive 29 april 2008 har båda innebörden att kormmmen ldargör en avsikt att till en maxkostnad av
600 000 kr "ordna boende" för 60 elever och lärosalar.. Detta visar att avsikten från kommunens sida vid denna tid varit inte bara att lösa ett behov av lärosalar och vaktmästerilokaler utan även att lösa ett behov av elevboende. I beslutet den 2 april sägs att frågan ska lösas genom
"tecknande av avtal med Kjell Jonsson". Beslutet den 29 april innebär att det tidigare beslutet ändras så att Kjell Jonsson inte längre pekas ut som avtalspart. Av sarmnanträdesprotokollet kan utläsas att detta sker mot bakgrund av en diskussion om risken för att LOU annars blir tillämplig. Det finns inget som tyder på att kormnunen faktiskt frångått avsikten att träffa avtal med Kjell Jonsson, men det kan inte heller bara på gnmd av de kommunala besluten säkert sägas att avsikten har stått kvar efter den
29 april.
Det skriftliga avtal som finns i målet har rnbriken "Hyresavtal för lokal" och är daterat den 23 september 2008. Enligt sin lydelse omfattar avtalet endast hyra av lärosalar och vaktmästeri på sammanlagt 70 rri2 inldusive bredbandsanslutning. Hyrestiden är fyra år med tillträdesdag den 1 augusti 2008. Årshyran är 672 000 kr och ska betalas i förskott per månad med
56 000 kr. På avtalet har för hand antecknats "(Bredbandskostnad är
76 800:- per år varav Bobergsgymnasiets lärosalar utgör 72 000:- per år)". Ordalydelsen talar för att upphandlingen har det innehåll som kormnunen påstått i målet. Men hyresbeloppet är orimligt högt för att avse endast en lokal på 70 m2 i Ånge, även om bredbandsanslutning ingår. I en inlaga till länsrätten har kommunen redovisat att avtalet med Kjell Jonsson gäller två rum a 70 m2 (dvs. sammanlagt 140 m2) samt några utrymmen för dator­ grupprum. Detta överensstämmer inte med vad som angetts i det skriftliga
I SUNDSVALL
             
 KAlYlMARRÄTTEN
DOM Sida 5 Mål nr 395-10
avtalet om sammanlagt 70 m2 och ger bilden att det shiftliga avtalet inte speglar hela verkligheten. Även om hyresbeloppet skulle gälla två lärosalar på sammanlagt 140 m2 ocb några grupprum är det orimligt högt Kommunen har avstått från att lämna någon förklaring till detta. Det ligger därför nära till hands att anta att hyran egentligen är avsedd att täcka mer än lärosalar och vaktmästerilokaleL Den omständigheten att hyresbeloppet ungefär överensstämmer med vad kommunen i sina beslut i april 2008 förklarat sig vara beredd att betala för att "ordna boende" och lärosalar talar för att upphandlingen omfattar även elevboende.
Lillboda har anfört att det är orimligt att Kjell Jonsson skulle ha uppfö1t elevboendet på egen risk eftersom det inte finns något annat behov av sådant boende i Ånge än det som gymnasieskolan ger upphov till. Kommunen har inte bemött detta i sak utan framfört att det är fråga om spekulationer och gissningar från Lillbodas sida. Enligt kammarrättens mening framstår det onekligen som svårförståeligt att Kjell Jonsson helt på eget bevåg skulle ha uppfört elevboendet. Det framstår istället som sannoliki att Kjell Jonsson har känt till kommunens behov av elevboende och att han dessutom har vetat att detta behov inte skulle kornrna att tillgodoses på annat sätt än genom honom. Hans bygglovsansökan kom in till kommunen den 15 april 2008, när beslutet den 2 april om att teckna avtal med honom om elevboende fortfarande gällde. Om kommunens verkliga avsikt med beslutet den 29 april hade varit att frångå beslutet att teckna avtal om elevboenden med just Kjell Jonsson framstår det som märkligt att Kjell Jonsson efter detta skulle ha hållit fast vid sin plan att uppföra elevboendena
Det hyresavtal för elevlägenhet som kommunen har åberopat är teclmat i augusti 2009 och hyresavin avser januari 2010. Enligt avtalet och avin uppbär Kjell Jonsson hyra för en lägenhet i "elevboende Udden". Enligt kommunen visar detta att de som bor i elevboendet hyr sina egna moduler direkt av Kjell Jonsson. Lillboda har inte bestritt dessa uppgifter, som därför
1SUNDSVALL
      
KAMMAR.fu\.TTEN I SUNDSVALL
DOM Sida 6 Mål m 395-10
får godtas. Uppgifterna talar dock inte mot att kommunen i april 2008 hade avsikten att teckna avtal med Kjell Jonsson om att "ordna elevboenden" och att denna avsikt faktiskt också har realiserats.
Slutsatsen att upphandlingen omfattat även elevboende vinner också stöd av den faktura från AB Ånge Möbelaffär daterad den 2 september 2008 som Lillboda har åberopat
På skolans hemsida, som också har åberopats av Lillboda, beskrivs elev­ boendet som "skolans" och det anges att frågor kring boendet kan besvaras av rektor eller av programsamordnaren. Dessa omständigheter talar klart för att kommunen har ett intresse i elevboendet.
Kammarrättens slutsats är att Lillboda med tillräcldig styrka har visat dels att kommunen i april 2008 har påbörjat en upphandling avseende elev­ boenden som syftat till att för cirka 600 000 kr garantera kommunen att elevboenden skulle uppföras och tillhandahållas inför gymnasieskolans terminsstart hösten 2008, dels att detta har lett till ett avtal mellan komrmmen och Kjell Jonsson med sådant innehåll.
Det är fråga om en offentlig upphandling
Kammarrätten övergår därmed till att behandla frågan om upphandlingen omfattas av LOU. Först måste då avgöras om det är fråga om en offentlig upphandling enligt lagens terminologi.
LOU gäller bl.a. för offentlig upphandling av byggentreprenader (1 kap. 2 § LOU 1).
1 Vissa av de bestämmelser i LOU som kammarrätten har tillämpat i detta mål har numera ändrats. Ändringarna trädde i kraft den 15 juli 2010 men enligt en övergångsbestämmelse ska äldre bestämmelser tillämpas på upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet. Enligt kammarrättens mening får övergångsbestämmelsen anses innebära att äldre bestämmelser ska tillämpas i ett fäll som detta.
             
 KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL
DOM Sida 7 Mål nr 395-10
Med byggentreprenadkontrakt avses bl.a. ett kontrakt som medför att ett byggnadsverk realiseras, oavsett hur kontraktet utformas, enligt krav som ställs upp av den upphandlande myndigheten. Med byggnadsverk avses det samlade resultatet av bygg- och anläggningsarbeten, om resultatet själv­ ständigt kan fullgöra en teknisk eller ekonomisk funktion (2 kap. 3 § LOU).
Av utredningen framgår som ovan redovisats att avtalet mellan kommunen och Kjell Jonsson har medfört att bostaclsmocluler kommit att uppföras. Bostaclsmocluler måste anses vara byggnadsverk. Det framgår också att avtalet har medfört att dessa byggnadsverk realiserats enligt krnv som ställts upp av kommunen. Följaktligen gäl1er avtalet, oavsett sin mbricering, en byggentreprenad i elen mening som avses i LOU.
Med offentlig upphandling avses de åtgärder som vidtas av en upphand­ lande myndighet i syfte att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal avseende varor, tjänster eller byggentreprenacler (2 kap. 13 § LOU). För att det ska vara fråga om ett kontrakt krävs att det är ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor (2 kap. 10 § LOU). Detta i sin tur förutsätter när det är fråga om en byggentreprenad att den upphandlande myndigheten i enlighet med kontraktet mot vederlag får en prestation som består i utförande av byggentreprenaden för elen upphandlande myndighetens räkning. Prestationen ska vara av direkt ekonomiskt intresse för den upphandlande myndigheten. Ett sådant ekonomiskt intresse föreligger inte enbart när den upphandlande enheten blir ägare till resultatet av byggentreprenaclen utan även när den upphandlande myndigheten på rättslig grund garanteras tillgång till de anläggningar som är föremål för kontraktet, för att använda dem för offentliga ändamål (se EG-domstolens dom den 25 mars 2010 i mål C-451/08 punkt 48 f och där anförda tidigare domar).
Kommunen har visserligen inte åsyftat att bli ägare till resultatet av bygg­ entreprenaden. Driften av det riksrekryterande gymnasieprogram som
     
KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL
DOM Sida 8 Mål m 395-10
elevboendet är knutet till måste dock antas vara av direkt ekonomiskt intresse för kommunen. Likaså måste elevboendet antas vara en förutsättning för den verksamheten. När kommunen först beslutade att "ordna" elevboendet var avsikten att göra detta genom att teckna avtal med Kjell Jonsson, dvs. genom att skriva ett avtal med honom. Kommunens
beslut syftade således till att tilldela ett byggentreprenadkontrakt i den mening som avses i LOU. Det är således fråga om en offentlig upphandling.
Hvresundantag:et är inte tillämplig:t
Det ovan anförda betyder att LOU gäller för upphandlingen om den inte
träffas av någon undantagsregel.
Den undantagsregel som kommunen i första hand har åberopat säger att LOU inte gäller för kontrakt som avser hyresrätt till befintlig byggnad
(1 kap. 6 § LOU).
Upphandlingen avser inte bara uppförande av bostadsmoduler utan även hyra av vissa lokaler (lärosalar och vaktmästerilokaler) som finns i samma byggnad. När upphandlingen påbörjades fam1s dock inte denna byggnad. Kontrakiet kan därför inte till någon del sägas avse hyresrätt till befintlig byggnad och upphandlingen är inte på den grunden undantagen från tillämpningsområdet för LOU.
Det är inte fråg:a om en tiänstekoncession
Som grund för att upphandlingen inte ska omfattas av LOU har kommunen i
andra hand åberopat att det är fråga om en tjänstekoncession.
Med tjänstekoncession avses ett kontrakt av samma slag som ett tjänste­ kontrakt men som innebär att ersättningen för tjänsterna helt eller delvis utgörs av en rätt att utnyttja tjänsten. Med tjänstekontrakt avses ett kontrakt
             
 KAMMARRÄTTEN
DOIVJ Sida 9 Mål m 395-10
som gäller utförande av vissa i lagen närmare angivna tjänster och som inte utgör ett byggentreprenadkontrakt eller ett varukontrakt Ett kontraki som avser sådana tjänster och omfattar verksamhet som hänförs till byggentreprenader av närmare angivet slag, men som är underordnad kontraktets ändamål i övrigt, ska behandlas som ett tjänstekontrakt (2 kap. 17 och 18 § § LOU).
Upphandlingen avser såvitt framkommit i allt väsentligt dels uppförande och tillhandahållande av elevboende, dels hyra av lärosalar och vakt­ mästerilokaler. I dessa delar är det som ovan framgått fråga om en bygg­ entreprenacl. Även om det skulle finnas något inslag av sådana �jänster som ett tjänstekontrakt kan avse kan det inte sägas att byggentreprenaden är underordnad kontraktets innehåll i övrigt. Det kan då varken vara fråga om ett �jänstekontrakt eller en �jänstekoncession.
Kommunen har inte gjort gällande att upphandlingen på någon annan grund är tmdantagen från tillämpningsområdet för LOU. Upphandlingen omfattas alltså av LOU.
Direktupphandlin12:en var otillåten
Lillboda har anfört kommunen har brutit mot LOU genom att göra en direktupphandling istället för att på föreskrivet sätt annonsera upphand­ lingen. K.ommunen har inte argumenterat mot detta på annat sätt än genom de invändningar som behandlats ovan.
Direktupphandling får användas endast om kontraktets värde är lågt eller det annars finns synnerliga skäl ( 15 kap. 3 § andra stycket LOU i här tillämplig lydelse).
Det har inte framkommit att det skulle ha funnits lagliga förutsättningar för direktupphandling i detta falL Direktupphandlingen var således otillåten..
I SUNDSVALL
    
KAMMARRÄTTEN DOM Sida 10 I SUNDSVALL
Mål m 395-10
Upphandlingen ska göras om
Vid direktupphandling får en ansökan om överprövning inte prövas efter den tidpunld då det finns ett kontrakt (16 kap. 1 § andra stycket LOU i här tillämplig lydelse). Ett avtal som en upphandlande myndighet har ingått utan att ha iakttagit sin skyldighet att tillämpa LOU hindrar dock inte att överprövning sker (se RÅ 2005 ref. 10). Att avtal har ingåtts hindrar alltså inte att kammarrätten överprövar upphandlingen.
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de gnmdläggande principerna i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts (16 kap. 2 § LOU i här tillämplig lydelse).
Genom att göra en otillåten direldupphandling har kormnunen brutit mot de grundläggande reglerna i LOU.
Kommunen har som framgått ovan gjort gällande att Lillboda varken lidit eller kan komma att lida skada eftersom kommunen skulle ha uteslutit Lillboda från upphandlingen om den gjorts enligt reglerna.
Vad kommunen har anfört i denna fråga innebär inte enligt kammarrättens mening att det går att dra slutsatsen att Lillboda med fog hade kunnat uteslutas från upphandlingen om den gjorts enligt reglerna. Det får därför konstateras att Lillboda till följd av den otillåtna direktupphandlingen gått miste om möjligheten att lärnna anbud. Lillboda får därigenom anses ha lidit skada (jfr RÅ 2008 ref. 26). Upphandlingen ska därför göras om.
           
  KAIYIIYIARRÄTTEN I SUNDSVALL
DOM Sida 11 Mål nr 395-10
1-TIJR IvlAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1).
 Petra Dalman föredragande
    
      
 I LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTERNORRLANDS LÄN 2010-01-29 Meddelad i
Härnösand
Lillboda Fastighetsbolag AB, 5 566 1 0-9855 Hallsta 23 1 0
841 92Ånge
MOTPART
Ånge kommun 841 81 Ånge
Mål nr 1942-09 E
Sida 1 (7)
 SÖKANDE
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2007: I 09 1 ) om offentlig upphandling, LOU
Ånge kommun, Bobergsgymnasiet, har den 23 september 2008 tecknat avtal med Torpshammars Touring med rubriken "Hyresavtal för lokal".
(}f) - 1 0- . • '"t:5LD�Jf1 ers:.
(?.
fi
  Lillboda Fastighetsbolag AB (Lillboda) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin ansökan anför Lillboda i huvudsak följande. Ånge kommun har i strid med LOU genomfört en otillåten direktupphandling av hyreslokal. I egenskap av an­ budsgivare har Lillboda lidit skada till följd av den felaktiga hanteringen. Kommunens upphandling av elevbostäder i Torpshammar under 2008 har inte skett genom sedvanlig annonsering. Detta har omöjliggjort ett transpa­ rent upphandlingsförfarande. Av ett protokoll från kommunens humanis­ tiska nämnd den 2 april 2008, § 27, framgår att nämnden har gett skolans rektor i uppdrag att ordna boende för 60 AWARE-elever inklusive lärosa­ lar från och med läsåret 08-09 och framåt genom tecknande av avtal med Kjell Jonsson, ställföreträdare för Torpshammars Touring, för en maxkost­
nad av 600 000 kr per år i högst fyra år, samt att i dialog med ÅFA erbjuda ÅFA-lägenheter till elever som har önskemål om enskilt boende. Den 1 5 april 2008 inkom Kjell Jonsson med bygglovsansökan till kommunen av­ seende elevbostäder. Hyreskontrakt tecknades den 23 september 2008 till ett belopp om 672 000 kr per år med en kontraktstid på fyra år. Kontraktets
Dok.Id58157
 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid
Box314 Backgränd9 0611-349800 0611-349810 måndag fredag 871 27 Härnösand E-post lansrattenivastemorrland@dom..se 09 00-12:00
1 3 00- 15:00
 
 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 1942-09 E
VÄSTERNORRLANDS LÄN
2010-01-29
 värde uppgick således till 2,69 miljoner kronor. Byggnationen gjordes med bostadsmoduler som ska monteras bort efter avslutad användning. Att bo­ städerna byggs efter kommunens önskemål, att den enda tänk.ta hyresgäs­ ten är kommunen, att bostäderna är av tillfällig karaktär, att bostäderna kommer att monteras ned efter hyresperiodens slut och att bostäderna skul­ le kunna byggas av vem som helst gör att elevbostäderna ska ses som byggentreprenad och upphandlas enligt LOU Hyresundantaget i LOU är
endast tillämpligt för befintliga bostäder som inte byggs på den upphand­ lande myndighetens begäran eller ritningar. Undantaget är inte heller till­ lämpligt om byggnaden är av tillfällig karaktär och ska tas bort efter hyres­
perioden. Genom kommunens felaktiga förfarande har Lillboda som intres­ serad leverantör inte getts möjlighet att lärmia anbud. Kommunen har vida­ re genom sitt agerande försuttit möjligheten att tillvarata konkurrensen på marknaden. Regeringsrätten har i RÅ 2005 ref. 1 0 anfört att den omstän­ dighet att kontrakt redan föreligger inte utgör hinder för överprövning en­ ligt LOU.
Ånge kommun bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Den 29 april 2008 beslutade kommunens humanistiska nämnd att ge gym­ nasieskolans rektor i uppdrag att hyra lärosalar och ordna boende för 60 elever under högst fyra år. Beslutet har inte överklagats. Eleverna ska ga­ ranteras boende under sin treåriga gymnasietid. Rektorn kontaktade kom­ munens bostadsbolag ÅFA AB för att undersöka möjligheterna att ordna
boende. Även Lillboda kontaktades och vid ett möte med bolaget klargjor­ des att Lillboda kunde hyra ut ett antal rum, dock endast under ett år. Un­ der tiden byggde Torpsharmnars Touring sina moduler helt på egen risk och i egen regi och erbjöd att eleverna skulle kunna hyra av dem. Så sked­ de också och kommunen har aldrig upphandlat elevboende av Torpsham­ mars Touring. Bolaget är ensam ägare till boendet och hyr ut direkt till elevernas målsmän. I byggnaden fanns även ett utrymme för ytterligare sällskapsrum/klassrum och kommunen bestämde sig för att hyra två rum
  
LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTERN ORRLANDS LÄN 20 10-0 1-29
om 70 kvadratmeter vardera, totalt 140 kvadratmeter, samt några utrym­ men för datorgrupprum. Kontraktet tecknades den 23 september 2008. Att hyra något i befintliga lokaler behöver inte upphandlas enligt LOU. Hur Lillboda kunnat lida skada är svårt att förstå. Kommunen har varit i kon­ takt med Lillboda avseende hyra av elevboende. Kommunen känner inte till att Lillboda skulle ha lektionssalar att hyra ut. Kommunen har inte be­ ställt elevbostäder och inte heller upphandlat sådana bostäder. Kommunen hyr lärosalar i befintliga lokaler.
Lillboda anför i huvudsak följande i genmäle. Vid sammanträde den 30 januari 2008 gav humanistiska nämnden gymnasierektorn uppdraget att ta fram underlag och lösningar för boendesituationen. Vid sammanträde den 2 april 2008 gavs rektorn i uppdrag att ordna boende genom att teckna av­ tal med Kjell Jonsson för en maxkostnad om 600 000 per år i högst fyra år. Vid sammanträde den 29 april 2008 upphävdes beslutet av den 2 april och rektorn gavs i uppdrag att hyra erforderliga lärosalar samt ordna boende för 60 elever. Den 15 april 2008 inkom Kjell Jonsson med bygglovsansökan, vilket tyder på att han har fått löfte om uthyrning av klassrummen samt elevboendet när beslutet fattades i nämnden den 2 april. Även om nämnden den 29 april upphävde sitt tidigare beslut är det rimligt att anta att uppdra­ get till Torpshammars Touring kvarstod. Kommunen kunde därmed teckna avtal när bygget var färdigt I nämndens beslut den 2 april anges beloppet 600 000 kr. Beloppet går lätt att återfinna i hyresavtalet mellan Torpsham­ mars Touring och Ånge kommun. I avtalet framgår att årshyran är 672 000 kr och att gymnasiets lärosalar utgör 72 000 kr. Man kan därmed med god grund anse att elevboendet utgör 600 000 kr. Hyresavtalet är skrivet på ett sådant sätt att det döljer hyran av elevboende. Om de hyrda lokalerna en­
dast avsåg 70 kvadratmeter skulle kvadratmeterhyran bli 9 600 kr eftersom årshyran är 672 000 kr, vilket är en orimligt hög kostnad. Sammantaget tyder detta på att kommunen betalar för hela byggnaden, både elevboendet och lärosalar. Det kan inte råda några tvivel om att Torpshammars Touring
Sida 3 1942-09 E
   
LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTERNORRLANDS LÄN 2010-01-29
efter nämndens besked den 2 april påbörjat investeringen. Att bolaget på eget bevåg skulle ha byggt allt för att hyra ut faller på sin orimlighet. Ingen skulle ta en sådan risk eftersom det inte finns något annat naturligt behov av boende på orten . Lillboda har lidit skada av det inträffade eftersom kommunen systematiskt arbetat med att gå runt LOU:s regler. Att kommu­ nen inte hört talas om att Lillboda har lektionssalar är märkligt eftersom bolaget hyrt ut dessa under forn år i rad innan nu aktuell direktupphandling gjordes.
Ånge kommun anför i huvudsak föUande i genmäle. Kommunen vidhåller att Torpshammars Touring uppfört lokalerna i egen regi utan beställning av kommunen. Beträffande kostnaderna enligt kontraktet kan följande förtyd­ ligas. Avtalet omfattar enligt dess lydelse lokalhyra om en storlek av 70 kvadratmeter, inkluderande kostnad för bredband. Denna kostnad utgör enligt en handskriven notis 72 000 kr vad avser Bobergsgymnasiets lärosa­ lar. Lillboda synes ha misstagit sig beträffande detta och antagit att sum­ man utgör kostnaden för hyra av lokal. Vad som Lillboda i övrigt anfört i sitt genmäle är rena spekulationer vilka inte är möjligt att fästa något avse­ ende vid.
Lillboda anför följande i slutligt genmäle. Kommunen har själv köpt in möbler till det elevboende som Torpshammars Touring på eget bevåg på­ stås ha satt upp. Detta visar att kommunens förfarande syftat till att kringgå LOU. - Lillboda bifogar en faktura från AB Ånge möbelaffär ställd till Ånge kommun märkt "Elevboende, AWARE" avseende 30 stycket resår­
madrasser, täcken, kuddar, toppklädsel, sängbord, sänglampor, skrivbord, stolar till skrivbord, arbetslampor till skrivbord, bokhyllor samt fåtöljer. Elevboendet marknadsförs vidare som en del i AWARE på kommunens hemsida.
Sida 4 1942-09 E
 
 LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTERNORRLANDS LÄN 2010-01-29
Ånge kommun anför följande i slutligt genmäle. Kommunen ställer sig ytterst tveksam till på vilket sätt omständigheten att skolan möblerat för eleverna skulle vara relevant i nu aktuellt mål. Även de lägenheter som hyrts av elever direkt från det kommunala bostadsbolaget ÅFA har möble­ rats av skolan.
DOMSKÄL
Enligt 1 kap. 6 § LOU gäller lagen inte för kontrakt som avser bl.a. förvärv av fastighet, arrenderätt eller hyresrätt. Motsvarande bestämmelse fim1s i artikel 1 6 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och �iänster. Av artikeln framgår att direktivet inte ska tillämpas på sådana offentliga tjänstekontrakt som avser förvärv eller hyra, oavsett finansieringsform, av mark, befintliga byggnader eller annan fast egendom eller rättigheter.
I förarbetena till 1 kap. 6 § LOU anges att det är oklart vad som i artikel 16 avses med undantaget för "befintliga byggnader". Det kan vara fråga om en myndighet som avser att hyra lokaler och som i stället för att först göra det och sedan låta bygga om dem uppdrar åt fastighetsägaren att låta utföra ombyggnaden efter myndighetens anvisningar och sedan hyra lokalerna. Regeringen ansluter sig till utredningens bedömning att definitionen av byggentreprenadkontrakt leder till att de fall som nu beskiivits blir att an­ ses som byggentreprenader och därför omfattas av lagens bestämmelser
om offentlig upphandling och det faktum att direktivet använder uttrycket "befintlig" byggnad i artikel 16 syftar till att klargöra att undantaget inte
omfattar byggentreprenadkontrakt. Undantaget i paragrafens första stycke punkt 1 ska således inte omfatta byggentreprenadkontrakt (prop. 2006/07: 128 s. 290 f.).
Sida 5 1942-09 E
    
Sida 6 LÄNSRÄTTENI DOM 1942-09 E
VÄSTERNORRLANDS LÄN 2010-01-29
 Av 2 kap. 3 § LOU framgår att med byggentreprenadkontrakt avses kon­ trakt som 1 . avser utförande eller både projektering och utförande av arbete som är hänförligt till en verksamhet som anges i bilaga 1 , eller
2. medför att byggnadsverk realiseras, oavsett hur kontraktet utformas, enligt krav som ställs upp av den upphandlande myndigheten.
Av förarbetena till 2 kap. 3 § LOU framgår att byggentreprenader omfattas av LOU oavsett på vilket sätt dessa utförs. Definitionen av offentligt bygg­ entreprenadkontrakt omfattar t.ex. det fallet att en upphandlande myndig­ het i stället för att uppdra åt en leverantör att uppföra byggnad på myndig­ hetens mark väljer att träffa avtal med leverantören om att denne ska upp­ föra byggnaden på egen mark enligt myndighetens önskemål för att däref­ ter överlåta eller hyra ut fastigheten till myndigheten (prop. 2006/07: 1 28 s. 298).
Av avtal tecknat mellan Ånge kommun och Torpshammars Touring den 23 september 2008 framgår bl.a. följande. Avtalet avser hyra av lokal inom fastigheten Klöstre 7 : 1 inklusive bredband. Lokalerna omfattar en yta på cirka 70 kvadratmeter. Hyresvärden upplåter rätt för hyresgästen att nyttja lokalerna för ändamålet lärosalar och vaktmästeri. Upplåtelsen gäller för en tid av fyra år. Lokalen upplåts utan särskild för verksamheten avsedd in­ redning och utrustning. Hyresgästen får inte göra ombyggnads- eller
tilläggsarbeten eller vidta ändringar i lokalen utan skriftligt tillstånd från hyresvärden.
Länsrätten gör följande bedömning.
Länsrätten konstaterar inledningsvis att Ånge kommun har anfört att avta­ let endast omfattar hyra av lärosalar och vaktmästeri, medan Lillboda har anfört att avtalet i själva verket även avser hyra av elevbostäder. Kontraktet i sig ger inte stöd för att avtalsförhållandet skulle gälla något annat än hyra
 
 LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTERNORRLANDS LÄN 2010-01-2.9
av lärosalar och vaktmästeri. Länsrätten finner därmed att det inte är visat att det förelegat ett avtal mellan Ånge kommun och Torpshammars Tou­ ring avseende elevboende.
Länsrätten har att ta ställning till om det aktuella avtalet avseende hyra av lärosalar och vaktmästeri omfattas av LOU och därmed skulle ha föregåtts av ett upphandlingsförfarande enligt denna lag.
Av det EG-direktiv på vilket LOU grundas framgår att undantaget i 1 kap 6 § LOU rör hyra av befintliga byggnader. Är det i stället fråga om en upp­
handlande myndighet som uppdrar åt en leverantör att uppföra byggnad · enligt myndighetens önskemål för att därefter överlåta eller hyra ut fastig­ heten till myndigheten, ska avtalet enligt lagens förarbeten betraktas som en byggentreprenad.
Hyresavtalet mellan Ånge kommun och Torpshammars Touring tecknades den 23 september 2008. I målet har inte framkommit annat än de aktuella lokalerna inryms i bostadsmoduler som vid avtalets tecknande stod färdiga. Av handlingarna i målet framgår vidare att lokalerna upplåtits utan särskild för verksamheten avsedd imedning och utrustning och att hyresgästen inte får bygga om eller vidta ändringar i lokalen utan skriftligt tillstånd från hyresvärden. Länsrätten finner med hänsyn till det ovan nämnda att det aktuella avtalet omfattas av undantaget i 1 kap. 6 § LOU. Bestämmelserna i LOU ska därmed inte tillämpas på avtalet och ansökan ska därför avslås.
DOMSLUT
Länsrätten avslår ansökan.
Sida 7 1942-09 E
  
       
  HUR MAN ÖVERKLAGAR
Den som vill överklaga kammarrättens avgörande skall skriva till Regeringsrätten. Skrivelsen ställs alltså till Regeringsrätten men skall skickas eller lämnas till kammarrätten.
Överklagandet skall ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande skall kunna tas upp i Regeringsrätten fordras attprövningstillstånd meddelas. Regeringsrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningenatttalanprövaselleromdetföreliggersynnerligaskältillsådanprövning, såsomatt grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag.
O m p r ö v n i n g s t i l l s t å n d i n t e m e d d e l a s s t å r k a m m a IT ä t t e n s b e s l u t fa s t . D e t ä r d ä r f ö r v i k t i g t a t t det klart och tydligt framgår av överklagandet till Regeringsrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Bilaga
. v
   Skrivelsen med överklagande skall undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla;
l. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Regeringsrätten
2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet
3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd
4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
    DV631 200j�l2 Formulär1