Dok.Id 276272 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2017-02-15 1 SÖKANDE Avd Dnr Meddelad i Linköping Mål nr 7885-16 STi Intemational Trading AB, 556308-4432 Box 362 501 13 Borås Ombud: Advokat Martin Vildhede och Jur.kand. Maria Karlsson Setterwalls Advokatbyrå AB Box 11235 404 25 Göteborg MOTPARTER 1. Kriminalvården 601 80 Norrköping 2. Motion & Fitness i Sverige AB, 556752-3880 Kabelvägen 17 602 10 Norrköping SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att upphandlingen "Trä­ ningsutrustning för intagna" (dnr 2016-22138) inte får avslutas förrän rät­ telse vidtagits på så sätt att en ny utvärdering genomförs varvid anbudet från Motion & Fitness i Sverige AB inte ska beaktas. I KONKURRENSVERKET �V:i�ilrr ..._.. 0" 15 1 ,�._ KSnr Aktbll . ••m�-• "...-..-...� �- ..�· ..... 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7885-16 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN Kriminalvården genomför upphandlingen "Träningsutrustning för intagna" med dnr 2016-22138. Upphandlingen genomförs enligt reglerna för öppet förfarande enligt LOU. Tilldelningsgrunden är lägsta pris. Genom tilldel­ ningsbeslut den 11 november 2016 meddelade Kriminalvården att Motion & Fitness i Sverige AB (MF) antagits som anbudsgivare. Av resultatrapport den 14 november 2016 framgår att STI International Trading AB (Bolaget) i upphandlingen lämnade anbudet med det näst lägsta priset. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att ny tilldelning görs efter förkastande av Motion & Fitness i Sverige AB:s anbud. I andra hand yrkas att upphand­ lingen ska göras om. Kriminalvården bestrider bifall till ansökan. MF bestrider bifall till ansökan. VAD PARTERNA HAR ANFÖRT Bolaget Knappsats skildfrån display MF har avseende motionscykel, crosstrainer och löpband lämnat anbud av märket Circle. I sitt anbud angav MF att dessa produkter uppfyllde kravet på skild knappsats. Den information som MF lämnade är emellertid felaktig. De produkter som MF offererade saknar knappsats som i sin helhet är skild från displayen. I den information som MF lämnade avseende offererade produkter återfinns bland annat' bilder på produkterna. Redan av dessa bilder FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7885-16 I LINKÖPING är det uppenbart att produkterna saknar separat knappsats. Av samtliga in­ givna bilder framgår tydligt att knappsatsen för offererade produkter är en del av displayen, innebärande att knappsatsen inte i sin helhet är skild från displayen. Det är riktigt så som Kriminalvården gör gällande att MF:s enheter består av tre delar. Kriminalvårdens resonemang om att detta skulle innebära att knappsatsen är skild från displayen är emellertid felaktigt. Knappsatsen och displayen är tvärtemot Kriminalvårdens påstående direkt sammansvetsade med övriga delar i en enda sammanfogad enhet. Vad som avses härmed är att knappsatsen och displayen är fysiskt placerad ovanpå varandra och däref­ ter fästa i varandra, bland annat genom en overlay. Dessa millimetertunna mellanlager i form av overlay och metallplatta, vilka uteslutande har funkt­ ionella syften, innebär alltså inte att knappsatsen är skild från displayen i sin helhet. Detta ska jämföras med den lösning som Bolaget offererade, där dis­ play och knappsats är placerade på två olika fysiska platser. Kriminalvårdens resonemang om att knappsatsen är skild från displayen i sin helhet enbart på grund av att knappsatsen skiljs åt med en overlay och en metallplatta är i stället av flera skäl ologiskt och kan inte uppfattas på annat sätt än en efterhandskonstruktion. För det första innebär Kriminalvårdens resonemang att det aktuella kravet helt skulle sakna betydelse, sedan en knappsats aldrig sitter fäst direkt på en display utan någon typ av mellanla­ ger, såsom en overlay. För det andra innebär Kriminalvårdens resonemang att Kriminalvården medvetet måste ha lämnat ett felaktigt eller i vart fall synnerligen otydligt svar på den ställda frågan. Den normalspråkiga inne­ börden av att ha knappar på displayen måste nämligen även innefatta en sådan lösning som MF offererat, där knapparna för blotta ögat sitter direkt på displayen. Baserat på hur frågan är utformad kan Kriminalvårdens svar emellertid inte tolkas på annat sätt än att en sådan lösning inte är tillåten, sedan det inte är tillåtet med några knappar på displayen. 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7885-16 Vidare är det inte möjligt att byta ut knappsatsen på de träningsmaskiner som MF offererat men bibehålla displayen. I vart fall kan så inte ske utan att ett sådant ingrepp riskerar att innebära ett byte även av displayen, vilket de aktuella kraven syftar till att undvika. Att de olika delarna i MF:s offererade träningsmaskiner - display, overlay och knappsats - med nödvändighet måste limmas samman till en enda enhet beror på att vattenskador annars svårligen kan undvikas. Till följd av den limning som måste göras är det i princip omöjligt att byta knappsatsen separat utan att samtidigt riskera att skada displayen. Anledningen härtill är att overlayen i den typ av samman­ fogad knappsats och display som används i en sådan lösning är fastlimmad på displayytan med ett speciallim, vilket värmehärdas efter applicering för att bilda en hundraprocentig fuktspärr. Om en knappsats skadas och måste bytas måste således även overlayen bytas, då risken annars är stor att over­ layen vid bytet av knappsats har skadats med innebörden att de vitala kretskorten inte längre är skyddade utan är direkt exponerade mot fukt. Ef­ tersom overlayen även sitter fast i displayen, med samma speciallim, måste overlayen dock även avlägsnas i sin helhet från displayen, om densamma ska kunna återanvändas. Ett byte av displayen är allt annat än enkel och kan sannolikt inte göras utan leverantörens medverkan. Ett sådant arbete skulle kräva tillgång till specialistkunskap, specialverktyg m.m. I vissa fall krävs härutöver särskild el-behörighet. Bristande transparens Det är ostridigt i målet att Kriminalvården uppställt ett obligatoriskt krav på att aktuell knappsats ska vara skilda från display och att det ska vara möjligt att byta ut knappsatsen men bibehålla displayen. Kriminalvården har därtill förtydligat, genom frågor och svar, att knappsatsen ska vara skild från dis­ playen i sin helhet. En normalt informerad och aktsam anbudsgivare kan emellertid inte ha förstått att denna upplysning skulle innebära att det räcker att knappsatsen är en skild del i en i övrigt sammansvetsad enhet, det vill I LINKÖPING 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7885-16 säga att det är acceptabelt att knappsats och display är fysiskt placerade och fästa ovanpå varandra. Med en sådan tolkning saknar kravet helt betydelse, eftersom knappsatsen i en träningsmaskin av funktionsskäl alltid skiljs åt från displayen med någon typ av mellanlager och knappsatsen och således alltid är en separat del av en enhet. I stället är det mer naturligt att tolka ak­ tuell uppgift som att Kriminalvården efterfrågat en separat knappsats. I vart fall framgår det inte tydligt att kravet ska tolkas på det sätt Kriminalvården tolkat kravet. En normalt informerad och aktsam anbudsgivare kan emellertid inte heller ha förstått att den upplysningen att knappsatsen ska kunna bytas ut samtidigt som displayen bibehålls innebär att displayen endast ibland ska kunna bibe­ hållas. Det är i princip alltid teoretiskt möjligt att byta en knappsats utan att även byta displayen. Tillsammans med kravet på att knappsatsen ska vara skild från displayen kan det aktuella kravet emellertid inte uppfattas på an­ nat sätt än att knappsatsen ska kunna bytas ut utan att behöva byta displayen varje gång. Sammanfattningsvis står den tolkning och tillämpning av aktuella krav som Kriminalvården förordnar i strid med den naturliga och normalspråkliga innebörden av angivet krav. En sådan tolkning och tillämpning av kravet står således i strid med principen om transparens. Kriminalvården Knappsats skildfrån display MF:s offererade maskiner uppfyller kravet på knappsats som är helt åtskild från displayen. MF:s enheter består av tre nivåer, dels en display med under­ liggande elektronik, dels en s.k. overlay som läggs ovanpå och dels som sista nivå, det som brukaren faktiskt ser, en knappsats. Detta innebär att I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7885-16 I LINKÖPING knappsatsen kan bytas ut genom att den enkelt tas bort eller byts ut. I nästa läge kan overlayen bytas ut om det skulle vara fel på den. Bägge dessa komponenter, knappsats och overlay, kan alltså plockas bort innan man be­ höver komma i kontakt med displayen. Knappsatsen är därmed skild från displayen på så sätt att den enkelt kan bytas ut, utan riskera att displayen skadas i samma moment. Både knappsats och overlay fästs med självhäftande klister. På MF:s offere­ rade träningsmaskiner klistras knappsatsen fast som sista moment i monte­ ringen. Mellan knappsatsen och displayen finns dels en overlay, dels en me­ tallplatta. Knappsatsen är därmed skild från displayen i sin helhet. Om en­ bart knappsatsen blir obrukbar kan denna skiljas från overlayen och bytas ut, utan risk för åverkan på displayen eller underliggande elektronik. Syftet med kravet i punkt 3.2.1 i förfrågningsunderlaget är därmed uppfyllt. Bolagets påstående att knappsatsen och displayen är sammansvetsade till en enda sammanfogad enhet är felaktigt. Alla delar kan köpas separat som re­ servdelar och bytas ut. Så torde inte vara fallet om en separat del inte kan bytas ut. Bolaget anför också dels att ett speciallim används vilket värme­ härdas för att bilda en fuktspärr, dels att limmet vid ett eventuellt byte av knappsats och overlay riskerar sitta kvar på displayen. Detta är inte korrekt. Lim används inte över huvud taget. Den bild som är tänkt att illustrera pro­ blematiken avser en helt annan träningsmaskinsmodell som inte offererats av MF. Vidare påstår Bolaget att kopplingarna i displayens kretskort är limmade med smältlim, vilket också är ett felaktigt påstående. Kontakterna i MF:s elektronik kan enkelt kopplas loss och något lim används inte i elekt­ ronikenheten. Att någon särskild el-behörighet skulle behövas för att koppla ur och i en kontakt är också ett felaktigt påstående. Övriga av Bolaget an­ givna sakomständigheter saknar relevans för målets avgörande, tex. reso­ nemangen om fuktskydd. Frågan i målet är huruvida knappsatsen är skild från displayen eller inte. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7885-16 I LINKÖPING Bristande transparens Bolagets påstående om att kravet i punkt 3.2.1 i förfrågningsunderlaget skulle brista i transparens kan inte uppfattas på annat sätt än att det är en efterhandskonstruktion. Syftet med kravet har förklarats och vitsordats av parternas inledande inlagor. I frågor och svar klargjordes att det inte accept­ eras att endast de mest använda knapparna är skilda från displayen. Detta innebär därmed att knappsatsen i sin helhet ska vara skild från displayen. ·• Några andra oklarheter kring kravets formulering har inte framkommit un­ der annonseringstiden, varför alla anbudsgivare tycks ha förstått hur kravet skulle tolkas. Vad som i övrigt anförts om transparensbristen är till stor del baserat på felaktigheter i Bolagets yttrande som bemötts. Kravet är viktigt då knappsatsen inte på ett enkelt sätt kunnat bytas ut på tidigare upphandlade träningsmaskiner. Detta har i tidigare avtal medfört att maskinerna varit obrukbara till dess att leverantören på plats bytt enheten. Dessutom har det medfört onödigt stora kostnader att behöva anlita extern part då enbart en knappsats gått sönder jämfört med om det kunnat åtgärdas av egen personal. Bolagets påstående att alla delar teoretiskt kan bytas ut i vart fall någon gång på alla maskiner som existerar på marknaden och samtidigt bibehålla displayen saknar relevans, eftersom Bolaget i detta avseende utgått från fel­ aktiga och missvisande fakta om den av MF offererade konstruktionen. Tvärtom förefaller MF:s offererade konstruktion vara enkel att använda, kostnadseffektiv och ett riskfritt alernativ för att bibehålla en fungerande display. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7885-16 I LINKÖPING Det faktum att Bolaget inte offererat samma lösning som MF avseende knappsatsens avskildhet från displayen, kan knappast medföra att kravet brister i transparens. Eftersom kravets formulering varit tydlig och att kra­ vets syfte uppfattats på rätt sätt kan kravet inte anses brista i transparens. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser LOU upphävdes den 1 januari 2017. Enligt 4 p. i ikraftträdande- och över­ gångsbestämmelser till den nya lagen (2016:1145) om offentlig upphandling gäller dock den äldre LOU för sådana upphandlingar som påbörjades innan den 1 januari 2017. Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leveran­ tören har lidit eller kan komma att lida skada. Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska dessutom principer­ na om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning Bolaget har framhållit att MF:s anbud rätteligen skulle ha diskvalificerats då offererade träningsmaskiner inte uppfyller ställda krav i punkt 3.2.1 i för­ frågningsunderlaget avseende att knappsats ska vara skild från display och att det ska vara möjligt att byta ut knappsats men bibehålla display. Därtill 8 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7885-16 har Bolaget gjort gällande att de aktuella obligatoriska kraven står i strid med principen om transparens. Förvaltningsrätten finner skäl att först pröva om de aktuella obligatoriska kraven till sin utformning kan anses brista i transparens. Principen om öppenhet eller transparens innebär bland annat att samtliga villkor och bestämmelser i förfrågningsunderlaget ska vara formulerade på ett klart, precist och entydigt sätt för att alla rimligt informerade och normalt · omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av dem och tolka dessa på samma sätt (se t.ex. EU-domstolens dom i mål C-27/15). I punkt 3.2.1 i förfrågningsunderlaget anges bland annat att löpband, crosstrainer/eliptical och cyklar ska ha en tydlig och användarvänlig display. Knappsatsen ska vara skild från displayen. Det ska vara möjligt att byta ut knappsatsen men bibehålla displayen. Vidare har kriminalvården via TendSign angett att kravet på att knappsatsen i sin helhet ska vara skild från displayen kvarstår. Enligt förvaltningsrätten måste den språkliga innebörden av formuleringen i punkt 3.2.1 i förfrågningsunderlaget uppfattas som så att knappsats och dis­ play ska vara fysiskt åtskilda från varandra. Vidare ska knappsatsen på trä­ ningsmaskinema kunna ersättas utan att åverkan görs på displayen. Förvalt­ ningsrätten finner att kraven är tillräckligt tydligt formulerade. Utifrån vad Bolaget har anfört kan de aktuella obligatoriska kraven inte anses brista i transparens. Skäl för ingripande mot upphandlingen på denna grund förelig­ ger därmed inte. I LINKÖPING 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7885-16 I LINKÖPING Frågan blir härefter om MF:s offererade träningsmaskiner uppfyller de obli­ gatoriska kraven avseende att knappsats ska vara skild från display och att det är möjligt att byta ut knappsats men bibehålla display. Av handlingarna i målet framgår att MF:s offererade träningsmaskiner i aktuellt hänseende består av tre nivåer. Knappsatsen appliceras på en over­ lay som i sin tur fästs på en metallplatta vilken är placerad ovanpå underlig­ gande elektronik och display. Eftersom samtliga delar appliceras på varandra och därmed sammanfogas till en enhet kan den offererade lösning­ en, utifrån förfrågningsunderlagets ordalydelse, enligt förvaltningsrätten inte innebära att knappsatsen är fysiskt skild från displayen. Förvaltningsrätten finner därmed att MF:s offererade träningsmaskiner inte uppfyller aktuellt obligatoriskt krav och att Kriminalvården felaktigt antagit MF:s anbud. Genom felaktigheten har Bolaget lidit eller riskerat att lida skada. Det finns därmed skäl för ingripande enligt LOU. Mot bakgrund av att bristen ligger i att MF inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav finner förvaltningsrätten att ett ingripande i form av rättelse, på så sätt att MF:s anbud inte beaktas vid anbudsutvärdering, är en tillräcklig åtgärd. Ansökan ska bifallas på detta sätt. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lD-LOU). Magnus Wickström Rådman Föredragande har varit Robert Larsson. tI. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND BHaga 'i Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. www.domstol.se Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.