11.on. 2010 13:03 N�. 4921 Mål nr 16452-10 E Enhet 2:1 2010 -10 = Överpr6vning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och postrjänster (LUFS) DOMSLUT Förva1tningsrätten avslår NordfQ Göteborg AB:s ansökan. S. 2/13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN Sida 1 (11) DOM 2010-10�11 Meddelad i Göteborg NordIQ Göteborg AB� 556576-6622 Södra Saltsjönäsvägen 31 421 66 Västra Frölunda Göteborg Energi AB, 556362-6794 Att: Per-Ove Jonsson Box53 401 20 Göteborg I GÖTEBORG Avdelning 2 SÖKANDE MOTPART SAKEN 1 1 Dok.Id 41295 Posfadress Box 53197 400 15 Göteborg nesöl 50 MSEK) samt eventuellt även med KVM Conheat skulle utgöra ett mycket konkurrens­ kraftigt och för Göteborg Energi attraktivt alternativ. Detta förutsätter givetvis att upphandlingen har transparenta och relevanta krav. In:fratek får anses lämplig som anbudsgivare med närvaro på den aktu.ella marknaden och på alla andra sätt lämpliga egenskaper samt tillgänglighet i kvalificeringsvedctyget som använts av Göteborg Energi. Göteborg Energi hardockmedsinakriterieravförbolagetobegripligaskäl sållatframtre leverantörer varav två knappast klarar eller ens är intresserade av upphand­ lingen när marknaden har flera mycket lämpliga och kompetenta Ie-verantöy rer. Infratek som lätt klarru· kraven har - felaJdigt - inte valts ut att länma an­ bud trots att de tillsammans med underleverantörer som exempelvis bola­ get väl motsvarar förfrågans Jcrav på innehåll och omfång. Eftersom bola­ get i den uppkomna situationen inte på något sätt kan lämna anbud drabbas det av skada till följd av uteblivna leveranser av unde;rcentraler under 7 år. Därutöver hat bolaget lidit stor skada genom att inte ha blivit infonnerade om att upphandlingen pågår och därigenom gått miste om möjligheten att granska om upphandlingen går rätt till. Göteborg Energi AB bestrider bifall till bolagets yrkande om upphand­ lingen ska rättas alternativt göras om. Göteborg Energi bestrider även yr­ kandet om interimistiskt förordnade. Göteborg Energi anför till stöd för sin talan i huvudsak följande. Upphandlingen har skett helt i enlighet med LUF och bakomliggande unionsrättsliga principer. Vidare har det specificerade krav på viss årlig 'I''L•', J'\) N�.4921S.6/13 Sidas FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16452-10 I GÖTEBORG Avdelning 2 omsättning hos leverantörerna som Göteborg Energi har ställt upp i upp­ handlingen inte varit i strid med LUF eller bakomliggande gemenskaps­ rättsliga principer. Upphandlingen har således inte genomförts i strid med LUF eller de bakomliggande unionsi:ättsliga principerna. Det föreligger därför inte skäl för ingripande enligt LUF. Göteborg Energi har genomfört en upphandling av samarbetsavtal avseen­ de fj ärrvärmecentraler. Upphandlingen rör sådan verksamhet som. omfattas av reglerna i LUF och har genomförts som ett selektivt förfarande. Göteborg Energi har vid genomförandet av upphandlingen tillämpat Sel­ lihca, som är ett sådant internetbaserat system för kvalificering av leveran" törei: som anges i 1 1 kap. 2 § LUF. Sellihca är ett väletablerat - systemet har funnits sedan 1998 -- kvalificeringssystem och leverantörsregister ut­ vecklat för att täcka upphandlingsbehov hos nordiskaenergibolag. Sellihca används idag av ett stort antal av de ledande energibolagen i Norge, Sveri­ ge1 Finland och Danmarl{i bland dem Göteborg Energi. Göteborg Energi har� i enligh�t med 7 kap. 5 § LUF, genom annonser i Europeiska unionens officiella tidning (EUT) meddelat att bolaget tilläm­ par Sellihca som kvalificeringssystem vid upphandling av nu aktuella varo:i: och tjänster. Bland de leverantörer som har uppfyllt kvalificeringskraven för upphand­ lingen enligt kvalificeringssystemet Sellicha har Göteborg Energi valt att bjudaindetreleverantörersomden22juli2010 varkvalificeradeunder nu aktuella i Sellihcas angivna interna produktkategorier och som haft en årsomsättning om minst 50 MSE:(( att lämna anbud i upphandlingen. För­ frägningsunderlagetharskickatsuttilldessatreleverantörersammadag. Detframgår av7kap. 2och5 §§LUFattdetärnärenupphandlandeenhet har upprättat och tillämpar ett särskilt k.valificeringssystem. som detta ska 11 CKT '11··1111 1�·t14 11.CKT.201013:04 N-'(4n721 �·- 7,//1j� , FÖRVALTNlNGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 annonseras i EUT. En upphandlande enhet kan därefter utan yt.tedigare annonsering bjuda in leverantörer för att lämna anbud i en upphandling. Enskilda upphandlingar ska således inte annonseras separat. Sida 6 16452-10 Annonsering beträffande Göteborg Energis tillämpning av Sellihca som kvalificeringssystem i upphandlingar som den aktuella har skett i EUT helt i enlighet med LUF och bakomliggande unionsrättsliga principer. Det urval av leverantörer som Göteborg Energi har gjort i upphandlingen har gjorts enbart genom Sellihca. Det ha:r således inte förelegat skäl för Göteborg Energi att annonsera upp­ handlingen separat. Bolagets påstående om att kvalificeringsprocessen och upphandlingen inte har annonserats, att Göteborg Energi har selekterat leverantörer utan offentlighet eller käimedom för marknaden och att Göte� borg Energi därigenom åsidosatt grundläggande principer om offentlighet och transparens saknar därför helt och hållet grund. En upphandlande enhet har stor frihet att själv välja vilka minimikrav på en leverantörs kapacitet, tex. i form av ekonomisk och finansiell ställning som ska ställas i en viss upphandling. I fråga om kvalificeringskrav ska dessa hänföra sig till leverantören som sådan och dennes kapacitet för att genomföra kontraktet ifråga, Det följer av den unionsrättsliga proportionalitetsprincipen att en upphandlande enhet inte far ställa andra eller högre krav än vad som är nödvändigt för att uppnå syftet med kraven. En upphandlande enhet får alltså inte ställa högre krav p å en leverantör än vad som behövs för en viss specifik upphandling, Det framgår av Kammarrättens i Göteborg avgöranden i mål nr 4320-06 (dom av den 29 september 2006) och 601 0-07 (dom av den 1 8 mars 2008) att det är tillåtet för en upphandlande enhet att ställa upp ett krav på en leverantörsårligaomsättningsålängeettsådantkravätgrundatpåobjek- 11. CKT. 2010 13:05 FÖRVALTNINGSRÄTTEN N�. 4921 S. 8/13 I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 7 1 6452-1 o ti-va skäl med hänsyn bland annat till arten hos den upphandlande enhetens verksamhet och upphandlingens omfattning. I det aktuella fallet har det funnits ett specificerat krav på leverantörernas ekonomiska och :finansiella ställning, i form av ett krav på viss ärlig omsättning. Kravet har varit grundat på en objektiv önskan från Göteborg Energis sida att försäkra sig om att de leverantörer som inbjuds att lämna anbud i upphandlingen också har tillräckliga ekonomiska förutsättningar att leverera forem.ålet för upphandlingen. Vidare har kravet tillämpats lika förallaleverantörer, utan att någon särbehandling har skett. Värdet på det kontraki som ska upphandlas genom upphandlingen ät cirka 60�70 MSEK. Med hänsyn härtill kan ett krav på en årlig omsättning hos leverantörema om 50 MSEK inte på något sätt anses orimligt. Mot bak­ grundhärav,ochdådetaktuellakravetmåsteanseshaettnaturligtsam­ band med det som ska upphandlas, kan kravets tillämpning i det enskilda fallet inte anses strida mot någon av de grundläggande unionsrättsliga prin·, cipema. För att ett ingripande enligt LUFS skall komma ifråga krävs, förntom att den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i l kap, 24 § LUFS, även att den leverantör som ansöker om överp:rövning har lidit eller kan komma att lida skada till följd härav. Det åligger den förfördelade leverantören att styrka sitt påstående om att den lidit skada eller kan komma att lida skada. Bolaget har inte närmare angivit på vilket sätt bolaget har lidit eller kan komma att lida skada till följd a'V Göteborg Energis val att prekvalificera leverantörer i upphandlingen genom kvalificeringssystemet Sellihca, Det är dock ostridigt i målet att bolaget inte har uppfyllt kravet avseende årsom­ sättning som Göteborg Energi ställt upp i upphandlingen. Det kan noteras 11.OKT.2010 13:05 H4921 S. 9/13 Sida 8 16452-10 att bolaget har en årlig omsättning om cirka 10 MSEK. Mot bakgrund av detta hade bolaget ändå inte kunnat tilldelas kontrakt i upphandlingen. Avdenanledningenkanbolagetinteanseshavisatattbolagetliditeller riskerar att lida skada på grund av de utvärderingskriterier som Göteborg har tillämpat i upphandlingen. Ett ingripande enligt LUFS kan därför inte heller av denna anledning komma fråga. DOMSKÄL Den 15juli2010gjordesettantalförändringariLUFS.Enligtavergångs­ bestärnmelsema gäller äldre bestämmelser för upphandlingai.· som påbör­ jats före den 1 5 juli 2010. Då ifrågavarande upphandling påbörjades före nämnda tidpunkt ska därför lagen i dess älcke lydelse tillämpas. Tillämpliga bestämmelser I 16 kap. 2 § första stycket LUFS anges följande. Om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap, 24 § eller någon annanbestämmelsei dennalagochdettaharmedförtattleverantö­ ren lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphand­ lingen skall göras om eller att den fär avslutas fö:rst sedan rättelse gjorts. Rätten får vid vite förbjuda den upphandlande enheten att fortsätta upp­ handlingen utan att avhjälpa bristerna , Enligt 1 kap. 24 § LUFS ska upphandlande enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om öm­ sesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 7 kap. 1 § LUFS framgår bland annat att en upphandlande enhet som avser att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal ska annonsera upphand-- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 lingen. Enligt 2 § samma kapitel kan annonsering om upphandling ske bland annat genom annonsering om att det finns ett kvalificeringssystem enligt 5 §. Enligt 5 § ska en upphandlande enhet som upprättar ett kvalifi-­ ceringssystem enligt 1 1 kap. 2 § i en annons upplysa om detta. Annonsen skall innehålla uppgifter om syftet med systemet och hur man kan ta del av de regler som avses i 11 kap, 3 § , Om systemet ska gälla under längre tid än tre år, skall annonsen publiceras årligen. Om det skall gälla kortare tid än tre år, är det tillräckligt med en annons i bö�jan av perioden, \JR. l921 : ::; 1'J"/1'.) _, t , J �ida 9 16452- 1 0 Enligt 1 1 kap. 2 § LUF fär en upphandlande enhet ha ett särskilt kvalifice� ringssysten1 för urval på förhand av leverantörer som får delta i selektivt förfarande eller förhandlat förfarande. En kvalificering fär begränsas till deltagande i upphandlingar av en eller flera kategorier av byggentreprena� deri varor och tjänster. Enligt 3 § samma kapitel ska den upphandlande enheten ange kriterier och regler för urval till ett k-valificedngssystem> och i den utsträckning som framgår av 10 kap. grunder for uteslutning från ett sådantsystem.Dettakangörasgenomenhänvisningtillandraföretags kvalificeringssystem, I 5 § samma kapitel angesattnärde kriterier och regler för kvalificering som avses i 3 § innefattar krav som rör leverantö­ rernas ekonomiska, tekniska eller yrkesmässiga kapacitet får en leverantör vid behov åberopa andra företags kapacitet, fönnåga eller k'1.uu1ande. Leve­ rantören ska gen.om att tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändi� ga resurser under hela den period under vilken kvalificeringssystem.et är giltigt. Vidare anges i 7 § att om upphandling sker med hjälp av ett kvalifi­ ceringssystem ska anbudsgivarna i ett selektivt förfarande eller deltagarna i ett förhandlat föl-farande väljas ut bland de anbudssökande som kvalificerat sig enligt detta system. 11.on.2010 13:06 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 Förvaltningsrätten, som prövar malet slutligt, görfeljande bedönming En upphandlande enhet som tillämpar ett kvalificeringssystem ska årligen annonsera om detta. Annonsen ska innehålla uppgifter om vad .systemet avser och hur tänkbaxa leverantörer kan ta del av de regler som gäller för systemet. Systemet, vars syfte är att vinna tid för de upphandlande enhe­ terna, medger att den upphandlande enheten som står infor en upphandling därefter utan ytterligare annonsering kan bjuda in leverantörer fdr att lämna anbud i ett selektivt eller förhand.lat förfärande. Om den upphandlande enheten valt att an.vända ett kvali:ficeringssystem kan enheten endast vända sig till de l everantörer som har kvalificerats att ingå i systemet. Göteborg Energi har använt sig av ett sådant kvalificeringssystem som anges i LUFS och som annonserats enligt samma regelverk. Göteborg Energi har därför utan ytterligare annonsering kunnat villja ut leverantörer som kvalificerat sig i systemet för att lämna anbud i nu aktuell upphand­ ling. De leverantörer som genom egen ansökan kvalificerat sig i systemet, och som nu valts ut att lämna anbud, får därigenom också anses ha gett uttryck för ett intresse av att lämna anbud i upphandlingar av nu akiuellt slag. Det antal leverantörer som valts ut f'ar därtill anses vara tillräckligt s t o r t f ö r a t t e n e ffe k t i v k o n k u rr e n s s k a k u nn a u p p n å s . B o l a g e t s i n v än d � ningar i dessa delar utgör därför inte grund för ett ingripande enligt LUFS. Frågan i målet är därefter om Göteborg Energi har haft objektiva skäl för att bestämma ett omsättningskrav på 50 miljoner kr och om ett sådant krav är nödvändigt för att tillförsäkra att leverantören skall kunna fullgöra åtagandena i kontraktet. Av den unionsrättsliga proportionalitetsprincipen följer att den upphand­ lande enheten inte fär ställa större krav på leverantören än som behövs för den enskilda upphandlingen. Endast sådana krav som kan relateras till Sida 10 1 6452- 1 0 N�.4921 :3. 11/13 1.1 OKT "('"I' ·�·I'' FÖRVALTNINGSRÄTTEN rrn. L921 s. 12/13 I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 1 1 16452-10 leverantörens kapacitet för att genomföra kontraktet får ställas. Med hänsyn till omfattningen av upphandlingen och behovet av att säker­ ställa kontinuitet och leveranssäkerhet under lång tid får det kvalificerings­ krav som Göteborg Energi har ställt på leverantörs årliga omsättning anses varagrundatpåobjektivaskäl, Pågrundhäravochdådetställdaomsätt­ ningskravet inte heller kan anses strida mot nagon av de unionsrättsliga principerna sa.knas grund även i denna del för ett ingripande enligt LUFS. E n u nd e r l e v e r a n t ö l' d e l t a r i n t e sj äl v s tä n d i g t i e n u p p h an dl i n g o c h k a n d är ­ för inte betraktas som leverantör i LUFS mening. Bolaget har därför i egenskap av underleverantör inte rätt att begära överprövning av en upp­ handling: Detta gäller oavsett om Infratek skulle ha valts ut att lämna an­ bud i upphandlingen eller inte. Det noteras att varken Infratek eller KVM Conheat, som är en de leverantörer som valts ut att lämna anbud i upp­ handlingen, har begärt överprövning av upphandlingen. Det som bolaget åberopar utgör sammanfattningsvis inte sådana omställ� dighete1· som luedför att Göteborg Energis upphandling står i strid med de unionsrättsliga principerna, varför bolagets ansökan om överprövning slrn avslås. HUR . N (ÖVERKLAGAR, se bilaga l (J)V 3 1 09/1 B LOU) Föredragande i målet har varit Michael Koch. .,,L,J)..,•)\.: '1.OKT.2c·c '3:C7 NR.l921 S. 13/13 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den $Oln 1'111 överklaga fö:tvaltoingstä.ttens beslut ska. skriva till I