FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 14 SÖKANDEN DOM 2014-11-10 Meddelad i Stockholm Mål nr 19684-14 19836-14 Sida 1 (12) 1. SwedishNet CommunicationAB, 556690-3737 (mål nr 19684-14) Kyrkofallet 238 694 91 Hallsberg 2. Svensk Konstmktionstjänst AB, 556622-0611 (mål nr 19836-14) Täbyvägen 77 187 46 Täby MOTPART Försvarets materielverk 11S 88 Stockholm SAKEN Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet FÖR VALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE 2014 -11- 1 O a Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 540165 Postadress Besöksadress Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid Förvaltningsrätten bifaller Swedish Nets ansökan och beslutar att FMV:s upphandling benämnd Sökutrustning sats, dnr 378423 AI866345, ska göras om, Förvaltningsrätten lämnar Svensk KonstruktionstjänstAB:s ansökan utan åtgärd, 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 måndag - fredag 08:00-16:30 KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDENM.M. Försvarets materielverk (FMV) genomför en upphandling benämnd Sök­ utrustningsats, dnr 378423 AI866345. Upphandlingen genomförs som ett förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt lagen (2011 :1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, LUFS. Av tilldelningsbeslut daterat den 15 augusti2014 framgår att FMV har beslutat att ingå avtal med Promoteq i Sandviken AB (Promoteq). Swedish Net Communication AB (Swedish Net) yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska rättas genom att FMV vid ny utvärdering beaktar Swedish Nets anbud. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Svensk Konstruktionstjänst AB (SveKon) yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbudet från Promo­ teq ska fö1kastas. FMV bestrider bifall till Swedish Nets ansökan. För det fall förvaltnings­ rätten skulle finna att FMV brutit mot någon av de grundläggande be­ stämmelserna i 1 kap. 11 § eller någon annan bestämmelse i LUFS och detta anses ha medfört att Swedish Net har lidit eller kan komma att lida skada, yrkar FMV att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. FMV medger SveKons talan och hemställer att förvaltningsrät­ ten beslutar om rättelse i form av en ny anbudsutvärdering. FMV hemstäl­ ler vidare om att ansökningarna handläggs gemensamt. Sida2 19684-14 19836-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN SwedishNet anför till stöd för sin talan i huvudsak följande. Gmnder för förstahandsyrkandet Felaktig diskvalificering Av utvärderingsprotokollet i upphandlingen framgår att fyra anbudsgivare inkommit med anbud, varav Swedish Net vid utvärderingen erhållit det lägsta utvärderingspriset. Enligt FMV har dock anbudet från Swedish Net inte uppfyllt skall-kravet i TR 12 i den tekniska specifikationen. FMV har ansett att anbudet inte uppfyllt kravet dels vad gäller sökhuvudets diame­ ter, dels vad gäller inspelningsbar funktion. Detta är dock felaktigt; Swe­ dish Net har uppfyllt samtliga uppställda krav. I den tekniska specifikationen framgår att utrustning som är nummersatt i FREJ88 kommer att väljas i första hand. Såvitt gäller videoskopet har ett specifikt nummer i FREJ88 angetts. FREJ88 är ett materialpublikationsre­ gister, i vilket FMV för in produktdataregistreringar. Kravet i TR 12 utgår också från FREJ88 och kraven anges genom att M-nummerreferens finns. I förfrågningsunderlaget har beträffande videoskop föreskrivits följande. 3.2 Videoskop (Endoskop) Videoskop skall vara M2709-811011 VIDEOENDOSKOP IT eller mot­ svarande. Det enda som anges i TR 12 är enreferens tillM2709-81lO11 ellermot­ svarande. Beträffande det angivna numret M2709-8110 11 anges i FREJ endast krav på videoskop med tillbehör i två väskor, längd och vikt m.m. Swedish Nets Sida 3 19684-14 19836-14 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen anbud uppfyller dessa krav. Det finns i kravet inte angivet någon viss dia­ meter för sökhuvudet eller att det ska finnas inspelningsbar funktion på videoskopet. Inte någonstans i den tekniska specifikationen, genom refe" r e n s e n t i l l F R E J m e d M - n u m r e t e l l e r i F R E J 8 8 M2 7 0 9 - 8 l 1 0 1 l , fr a m g å r d e krav som Swedish Net inte ansetts uppfylla. FMV kan inte i efterhand påstå att ett annat referensnummer gäller eller annars tillägga krav i tekniska specifikationer. Eftersom några krav vad gäller sökhuvudets diameter eller inspelningsbar funktion på videoskop inte angetts i förfrågningsunderlaget eller i FREJ under det angivna numret kan diskvalificering inte ske på grund av att ett anbud inte uppfyller dessa krav. Vid telefonkontakt med FMV har framkommit att de tekniska kraven som FMV refererar till, såvitt gäller videoskop, avser utmstning som omfattas av ett annat M-nummer. Numreringen är viktig för att anbudsgivarna ska kunna förstå vilka krav som avses. FREJ88 är en otroligt omfattande data" bas och en anbudsgivare kan inte, utan att det tydligt anges i kravet, förstå att annat nummer ska tillämpas. Någon referens till annat nummer finns inte i förfrågningsunderlaget eller annars i anvisningarna. Under alla för­ hållanden har av Swedish Net offererad utrustning varit "motsvarande''. Diskvalificeringen av Swedish Nets anbud är därför felaktig. FMV:s referens i den tekniska specifikationen ska motsvaras av innehållet i FREJ88. Det innebär att referensen i M-numret i databasen är otroligt viktig. Databasen innehåller ett otroligt stort antal artiklar, troligen ett sex­ siffrigt antal. De enda kraven som har omfattat videoskopet är de som framgår i punkten2.2. i förfrågningsunderlaget och referensen till det aktu­ ella a11ikelnumret M2709-811011. FMV kan inte förntsätta att anbudsgi� vare, utan att M-nummen-eferens finns, känner till innehållet i databaserna. Någon hänvisning till M-numret som avslutades med 10 finns inte i för- Sida 4 19684-14 19836-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen frågningsunderlaget, utan endast det som framgår av M-numret som slutar med 11. Det är enbart krav som framgår av detta aktuella nummer som ska beaktas. Tillbehörslistan och de krav som följer med de nu angivna tillbe­ hören framgår inte av förfrågningsunderlaget. Grunder för andrahandsyrkandet Otydligtförji-ågningsunderlag I efterhand har FMV uppgett att ett annat M-nummer än vad som angetts i förfrågningsunderlaget anger linsdiameter och inspelningsbar funktion. Om det på något sätt ska förstås av förfrågningsunderlaget är det så otyd­ ligtbeskrivetattupphandlingenmåstegörasom. Anbudsgivarnamåsteges en rimlig möjlighet att förstå vilka krav som gäller för att kunna avge ett riktigt anbud. När förfrågningsunderlaget är så otydligt riskerar Swedish Net att lida skada, eftersom anbuden på grund av att de tekniska kraven inte varit tillräckligt tydliga angetts på olika förutsättningar. Detta strider mot transparensprincipen. SveKon anför till stöd för sin talan bl.a. följande. Av förfrågningsunderlaget framgår att leverantören måste uppfylla vissa krav avseende miljöarbete och miljöledningssystem. Av Promoteqs anbud framgår att bolaget inte uppfyller dessa krav. Promoteqs anbud borde där­ för rätteligen ha förkastats av FMV. Sida5 1 9684-14 19836-14 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen FMV anför till stöd för sin inställning i målen bl.a. följande. Swedish Nets ansökan Fö1ji-ågningsunderlagets utformning m.m. I syfte att skapa en enhetlig uppsättning utrustning är Försvarsmakten se­ dan år 2006 skyldig att värdera sina beredskapsvaror i lager i ett särskilt produktregister benämnt FREJ88. Varje produkt som imapporteras i FREJ88 tilldelas ett unikt "M-nummer'' som därefter lagras i en databas. Både enskilda komponenter och kompletta satser kan registreras och tillde­ las ett M-nummer. För att förenkla för anbudsgivama är det sedan länge vedertagen praxis att FMV hänvisar till M-nummer vid de fall myndigheten genomför en upp­ handling av sådan utmstning som redan finns registrerad i FREJ88. På så vis kan anbudsgivama genom en enkel sökning på M-numret få tillgång till detaljerad information - såsom vikt, mått, antal, beståndsdelar m.m. - om den efterfrågade komponenten eller satsen. Förfrågningsunderlaget innehåller samtliga förutsättningar och krav för upphandlingen. Till förfrågningsunderlaget hör fyra bilagor (A-D) som utvisar vilka tekniska krav som anbuden måste uppfylla. Bilagan Autgör en s.k. teknisk specifikation och bilagan D innehåller ritningar som bl.a. utvisar vilka mått söksatsen måste ha. Enligt avsnitt 2.2 i bilaga A ska utrustningen bl.a. innehålla ett videoskop. Ett videoskop är ett inspektionsinstmment som kan användas för att visa vad som finns inne i eller bakom ett objekt i svåråtkomliga utrymmen och består bl.a. av ett kamerahuvud som är fastmonterad längst fram på en sond. Sida6 19684-14 19836-14 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enligt avsnitt 3.2 i samma bilaga ska videoskopet motsvara M2709-81l011 VIDEOENDOSKOP IT. Eftersom upphandlingen inte avser enskilda kom­ ponenter utan kompletta satser bestående av komponenter, har FMV valt att hänvisa till M-nummer som avser satser. M2709-811011 avser fcjljakt­ ligen en sats bestående dels av ett videoskop, dels av olika tillbehör till detta. Detta innebär att videoskopet ochvarje tillbehör har separata M­ nummer, vilka mycket tydligt framgår vid en sökning i FREJ88 på sats­ numret, dvs. M2709-8 l l O11. Av tillbehörslista framgår att videoskopet har M-nummer M2709-811010 och av produktbeskrivningen för detta nummer framgår att referensmodellen utgörs av en XL VU VIDEOPROBE. Slutlig­ en framgår det av avsnitt 3.3 i bilaga A dels att videoskopets kamerahuvud ska kunna föras in i kilen enligt måtten på skissen på sida 6 i bilaga D (9 mm), dels att hålet i hålpipan på sida 7 i bilaga D ska vara tillräckligt sto1t för att rymma videoskopets kamerahuvud (8 mm). Swedish Nets anbud uppfyller inte de tekniska kraven iförfrågn;,1gsun­ derlaget Enligt vad som framgår av förfrågningsunderlaget får kamerahuvudet på det efterfrågade videoskopet inte ha en diameter som överstiger 8 mm, eftersom det då inte vore förenligt med måtten i skissen i bilaga D. Det videoskop som Swedish Net offererat har ett kamerahuvud som har en di­ ameter om 17 mm och är därmed för stort. Swedish Nets anbud uppfyller således inte de tekniska kraven i förfrågningsunderlaget i den här delen. Till skillnad mot det av Swedish Net offererade videoskopet möjliggör XL VU VIDEOPROBE för användaren att lagra videoinspelningar och inne­ håller således en inspelningsfunktion. Denna egenskap är avgörande för att videoskopet ska kunna användas ändamålsenligt av Försvarsmakten. Det videoskop som Swedish Net offererat kan därför inte anses motsvara XL Sida 7 19684-14 19836-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen VU VIDEOPROBE, varför anbudet inte heller i övrigt uppfyller de tek• niska krav som framgår av förfrågningsunderlaget. Sammanfattningsvis har FMV varken lagt till några tekniska krav eller påstått att mmat referensnummer gäller. Swedish Net har till sin ansökan om överprövning bifogat ett utdrag från förnödenhetsregistret vari det framgår att den utrnstning som M2709•811011 refererar till består av sex• ton beståndsdelar, väger 8 kg och har dimensionen 63 x 50 x22 cm. Av detta följer att produkten som avses omöjligt kan vara ett videoskop utan snarare en sats bestående av flera komponenter. Detta borde rimligen ha föranlett Sweclish Net att undersöka vilka komponenter som avses - något som för övrigt de övriga anbudsgivarna lyckats med - alternativt kontakta FMV och be om ett klargörande. Rättens val av åtgtJrd vid bifall till ansökan Om förvaltningsrätten finner att det finns skäl för ingdpande enligt LUFS anser FMV att förfrågningsunderlaget uppenbarligen inte har varit förenligt med transparensprincipens krav på klarhet och tydlighet och att anbudsgi­ varna därmed inte getts samma förutsättningar för anbudsgivning. En så­ danbristkanendastläkasgenomattupphandlingengörsom. SveKons ansökan FM V medger SveKons talan på de skäl som bolaget har anfö1t i sin ansö• kan och hemställer att förvaltningsrätten beslutar om rättelse i form av en ny anbudsutvärdering. Sida 8 19684 -14 19836•14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SKÅLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpligabestämmelser Upphandlande myndigheter eller enheter ska enligt 1 kap. 11 § LUFS be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Om den upphandlande myndigheten eller enheten har brntit mot de grund­ läggande principerna i 1 kap. 11 § LUFS eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten, enligt 16 kap. 6 § samma lag, besluta att upp­ handlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gj 011s. Förv altningsrätt ens b e dHmning Swedish Net har i forsta hand yrkat att förvaltningsrätten ska förordna om rättelse på så sätt att bolagets anbud ska tas med i utvärderingen. I andra hand har Swedish Net yrkat att upphandlingen ska göras om. Swedish Net har till stöd för sitt andrahandsyrkande gjort gällande att förfrågningsun­ derlaget varit så pass otydligt utfo1mat att det strider mot transparensprin­ cipen. SveKon har yrkat att förvaltningsrätten ska förordna om att upp­ handlingen ska rättas på så sätt att anbudet från Promoteq ska förkastas. Förvaltningsrätten har för det fall det finns skäl för ingripande enligt LOU att välja mellan att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas, oavsett hur leverantörens yrkande har utformats Gfr RÅ 2005 ref. 47 samt HFD 2012 ref. 2). En förutsättning för att endast den mindre ingri­ pande åtgärden rättelse ska kunna väljas är att de fel som förekommit inte Sida 9 19684 -14 1 9836-14 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen påverkat upphandlingens konkun·enssökande skede Gfr Kammarrätten i Stockholms beslut den 1 3 september 2013 i mål nr 4 385-13). Förvaltnings­ rätten prövar därför inledningsvis de brister som åberopats som hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet i upphandlingen. Striderfö1frågningsunderlaget mot transparensprincipen? Anbudet från Swedish Net hat· inte gått vidare till utvärdering på grund av att FMV ansett att anbudet inte uppfyllt krav som uppställts avseende vi­ deoskop. Enligt FMV har det videoskop som Swedish Net offererat varken uppfyllt krav avseende viss diameter på sökhuvudet eller krav avseende inspelningsbar funktion. Swedish Net menar att det i förfrågningsunderla­ get inte angetts några sådana krav. Förvaltningsrätten har, med anledning av vad Swedish Net anfört, att pröva om det av förfrågningsunderlaget på ett tillräckligt tydligt sätt framgår att offererade videoskop ska ha viss dia­ meter på sökhuvudet samt inspelningsfunktion. Enligt vad som framkommit i målet har Försvarsmakten upprättat ett sär­ skilt produktregister benämnt FREJ88, i vilket varje produkt som inrappor­ teras tilldelas ett specifikt ,,M-nummer". Enligt FM V är det en vedertagen praxis att FMV hänvisar till M -nummer i de fall myndigheten genomför en upphandling av utrustning som finns registrerad i FREJ88. Av bilaga A i förfrågningsunderlagets framgår att den i upphandlingen efterfrågade utrustningen bl.a. ska innehålla ett videoskop och att videos­ kopet ska vara " M-2709-81 01 1 VIDEOENDOSKOP IT eller motsva­ rande''. I avsnitt 3.3 Införingskil och hå/pipa i samma bilaga anges bl.a. följande. "En fl at L-form ad kil. Den sk all användas för att kunna föra in videoskopets optikfiber exempelvis genom en dörrspringa. Mått enligt skiss. Se bilaga D. Spåret i kilen skall vara tillräckligt stor för att rymma Videoskåpets sökhuvud. En rund hålpip a. Den skall användas för att föra Sida 10 19684 -14 19836-1 4 FÖRVALTNINGSR ÅTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen in videoskåpets optikfiber exempelvis genom en vägg eller dörr av trä. Mått enligt skiss. Se bilaga D. Hålet i hålpipan skall vara tillräckligt st01t för att rymma Videoskopets sökhuvud. Av utredningen i målet framgår att det referensnummer som FMV har hänvisat till i förfrågningsunderlaget (M2709-8l 1011) avser en komplett sats och inte en enskild komponent. Det har vidare framkommit att video­ skopet som tillhör denna sats har ett annat referensnummer (M 2709- 8l lO10) och att FMV anser att ett offererat videoskop för att uppfylla kra­ ven i upphandlingen ska bestå av denna referensmodell eller en motsva­ rande. Förvaltningsrätten finner att det, genom den hänvisning som gjorts i för­ frågningsunderlaget till ett referensnummer som avser en sats och inte ett videoskop, inte på ett tydligt sätt har framgått att det i upphandlingen upp­ ställts ett krav avseende viss diameter på sökhuvudet eller krav på inspel­ ningsfunktion. Enligt förvaltningsrättens mening kan det inte för en rimligt informerad leverantör ha varit tydligt att FMV, genom den gjorda hänvis­ ningen, avsett ett videoskop med annat referensnummer. Även om det av en skiss i en annan del i förfrågningsunderlaget går att utläsa att videosko­ pets kamerahuvud inte far ha en diameter som överstiger 8 mm, anser för­ valtningsrätten att detta inte har angetts så pass tydligt att det uppväger den otydlighet som har uppkommit genom hänvisningen till ett referensnum­ mer som inte motsvarar ett videoskop. Förvaltningsrätten anser därför, vid en sammantagen bedömning, att förfrågningsunderlaget inte har utformats på ett tillräckligt tydligt sätt i fråga om vilka krav som uppställs för video­ skop. Mot bakgrund härav får upphandlingen anses brista i transparens. På grund av denna konstaterade brist i upphandlingen vad gäller utform• ningen av förfrågningsunderlaget anser förvaltningsrätten att FMV brutit mot de grundläggande principerna i I kap. 11 § LUFS. Förvaltningsrätten Sida 11 19684 -14 19836•14 F Ö RV A L T NI NG S RÄT T E N I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 12 1 9 6 8 4 - 1 4 19836-14 finner vidare att Swedish Net har visat att bolaget lidit eller riskerat att lida _skada till följdhärav. Grund för ingripande enligt LUFS finns därför. Då felaktighetenhar påverkat det konkurrensuppsökande skedet av upphand­ lingen anser förvaltningsrätten att upphandlingen ska göras om. övriga invändningar Förvaltningsrätten har med anledning av vad S wedish Net anfört angående brister i förfrågningsunderlaget :funnit att upphandlingen ska göras om. Vid denna utgång finner förvaltningsrätten att det saknas skäl att pröva de öv­ riga grnnder som S wedish Net anfört till stöd för sin talan. Det saknas vi­ dare, vid denna utgång, skäl att pröva SveKons invändningar mot upphand­ lingen. HURMANÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns ibilaga1 (DV3109/1ALOU). Carina Westin har varit föredragande. rI� · SVERIGES DOMSTOLAR ·. HU� MAN ÖVE'.RKLAGA.R '" PRQVNINGSTILLSTÅND '€.f;��� Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrättea:i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas elledäm�as tlil förvaltningstätten. ÖVetklagandetska.hakommitin,till föivaltningsrätten inom tt� veckor från d� dagdåklagandenfickdelavbeslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig föthan� eller det'9id en sådan förhandling har angetts nät beslutet kommet a.tt meddelas> ska dock överk¼gandet ha kommit in inom tre veckor från den '=1a-g domstolens beslut meddelades . Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag besl�tet meddelades. Om sista dagen fö.t övetklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyåtsafto.o. räcket det att skrivelsen kommer in nästa vru:dag.. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens pei:son-/organisationsnummer, postadress, e-postad.ress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell a.o.o.an adress där klaganden kan nås för delgivning. O.tn dessa uppgiftei; har lämnats tidigare i målet ­ ocliomdefortfatandeäraktuella-behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar . ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnu.mtner till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person.- eller adressuppgift ändras, ska ändtingen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. dendom/beslutsomöve.tlclagasmed• uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. T