F…RV AL TNINGSR€TTEN I LINK…PING Enhet 2 S…KANDE Konkurrensverket 103 85 Stockholm MOTPART D O M 2013-10-15 Meddelad i Linkšping MŒl nr Dok.Id 134942 Postadress Box 406 581 04 Linkšping Telefon Lejonfastigheter AB, 556477-7851 Box 1943 581 18 Linkšping Ombud: advokaten Kristian Pedersen Advokatfirman Delphi KB Box 1432 111 84 Stockholm SAKEN FrŒga om upphandlingsskadeavgift enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE FšrvaltningsrŠtten bifaller Konkurrensverkets ansškan och fšrpliktar Le- jonfastigheter AB att betala 135 000 kr i upphandlingsskadeavgift. Besšksadress Brigadgatan 3 Telefax 013-25 11 40 foi-valtningsrattenilinkoping@dom,se Expeditionstid mŒndag - fredag 08:00-16:00 013-25 11 00 E-post: 1785-13 KONKURRENSVERKET 2013 -10- 1 5 :i/ Dnr J j / o m j KSnr^J Aktbil Avd Sida 1 (19) Sida 2 F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M 1785-13 I LINK…PING Enhet 2 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Inom fastigheten "Element 3" i Linkšping har Lejonfastigheter AB (Lejon- fastigheter) skapat ett koncept, en s.k. kunskapsgalleria med syftet att flera olika utbildningsaktšrer, kommunala sŒvŠl som privata, ska kunna effekti- visera sitt lokalutnyttjande och samverka inom samma byggnad. I byggna- den fmns fšrutom en aula och en konferensanlŠggning bl.a. en restaurang som de olika aktšrerna kan nyttja gemensamt. Lejonfastigheter har den 10 april 2012 slutit ett avtal med Tecno Italy AB (Tecno Italy) avseende om- byggnad och inredning av restauranglokalen utan fšregŒende annonsering. Kontraktssumman uppgick till 1 793 762 kr. Konkurrensverket har den 18 mars 2013 inkommit med en ansškan om upphandlingsskadeavgift och yrkar att Lejonfastigheter ska fšrpliktigas betala 135 000 kr i upphandlingsskadeavgift. Lejonfastigheter bestrider bifall till Konkurrensverkets ansškan och yrkar i andra hand att avgiften ska bestŠmmas till ett belopp som vŠsentligen un- derstiger vad Konlcurrensverket yrkat. VADPARTERNA ANF…RT Konkurrensverket OtillŒten direktupphandling Lejonfastigheter gav under sommaren 2011 Tecno Italy i uppdrag att ta fram en s.k. designmanual med bl.a. planritning och elevation samt fšrslag till ny inredning av restaurangdelen sŒsom ytskikt, mšbler, cafŽutrustning, belysning, etc. Detta skedde genom en direktupphandling och ersŠttningen fšr uppdraget angavs till cirka 35 000 kr. Lejonfastigheter publicerade dŠr- efter, den 9 februari 2012, ett meddelande om fšrhandsinsyn dŠr det Sida 3 F…RVALTNINGSR€TTEN D O M 1785-13 I LINK…PING Enhet 2 angavs att man avsŒg att ingŒ avtal utan fšregŒende annonsering med Tecno Italy (i meddelandet benŠmnt Svea restauranginredningar) angŒende snickeriarbeten och inredning av kunskapsgallerians restaurang. Som mo- tivering avgavs bl.a. att Tecno Italy var de enda som kunde sŠkerstŠlla att den šnskade helhetslšsningen utifrŒn framtagen designmanual genomfšr- des, dŒ det vid en upphandling inte kunde garanteras att exakt de utrust- ningar och material som fšreskrivits verkligen erhšlls. Lejonfastigheter ingick dŠrefter, den 10 april 2012, avtal med Tecno Italy. Enligt detta avtal skulle kšksutrustning och švrig inredning i form av mšbler, armaturer m.m. levereras samt installeras pŒ plats. €ven vissa snickerier och liknande arbeten ingick i avtalet. Enligt Konkurrensverkets uppfattning skulle Lejonfastigheters ingŒende av avtalet med Tecno Italy ha fšregŒtts av en annonsering av upphandlingen enhgt LOU. SŒ har emellertid inte skett. NŒgra omstŠndigheter som kunnat utgšra skŠl fšr direktupphandling har inteframkommit.Det aktuella avtalet utgšr dŠrfšr en otillŒten direktupphandlmg. UndantagpŒ grund av tekniska skŠl Lejonfastigheter har i initialskedet genom direktupphandling gett Tecno Italy i uppdrag att ta fram ett fšrslag till en nyckelfŠrdig restaurang i form av en designmanual. Eftersom kostnaden fšr detta arbete uppgick till 35 000 kr lŒg avtalet under den s,k. direktupphandlingsgrŠnsen, varfšr nŒ- gon annonseringsplikt inte synes ha fšrelegat avseende det uppdraget. NŠr designmanualen dŠrefter fŠrdigstŠllt, och Lejonfastigheter šnskade bygga om kunskapsgallerians restaurang i enlighet med denna manual, gjordes bedšmningen att Tecno Italy av tekniska skŠl var den enda leverantšr som kunde genomfšra ombyggnationen. Upphandlingen fšregicks dŠrfšr inte av den konkurrensutsŠttning som fšreskrivs i LOU, …vriga leverantšrer pŒ marknaden fick sŒledes inte nŒgon mšjlighet att lŠmna anbud pŒ uppdra- get. F…RV AL TNINGSR€TTEN I LINK…PING Enhet 2 DOM Sida 4 1785-13 €ven om det slculle bedšmas att Tecno Italy i sjŠlva verket var den enda leverantšr som kunde utfšra det aktuella uppdraget utifrŒn den framtagna designmanualen har Lejonfastigheters agerande inte varit fšrenligt med regelverket. De tekniska skŠl som Œberopats hŠrršr sig nŠmligen frŒn den helhetslšsning som Tecno Italy sjŠlvt har fšreslagit. De uppgivna skŠlen fšr direlcttilldelning har sŒledes inte fšrelegat i initialskedet nŠr Lejonfas- tigheter beslšt att bygga om resturangen, utan har tillkommit fšrst senare genom att fšremŒlet fšr upphandlingen specificerats pŒ ett disMminerande sŠtt. En konsekvens av detta Šr att švriga leverantšrer utan skŠlig anled- ning stŠngts ute, vilket stŒr i strid med det upphandlingsrŠttsliga regelver- ket som bl.a. syftar till att sŠkerstŠlla att sŒ mŒnga anbudsgivare som mšj- hgt ges tillfŠlle att inge anbud pŒ offentliga kontrakt. Undantaget fšr tek- niska skŠl kan under dessa omstŠndigheter inte anses vara tillŠmpligt, ett sŒdant synsŠtt skulle nŠmligen šppna for pŒtagliga mšjligheter att kringgŒ regelverket. Lejonfastigheter har i fšrevarande fall definierat sitt behov som specifika produkter frŒn en viss specifik leverantšr, det Šr dŒ fšrvisso inte otŠnkbart att endast en viss leverantšr kan fullgšra avtalet. En sŒdan definition av behovet Šr dock otillŒten dŒ den i sig sjŠlv Šr diskriminerande. Den kan dŠifšr inte heller grunda en rŠtt att ingŒ avtalet utan fšregŒende annonse- ring. Det framstŒr som ett helt osannolikt antagande att Tecno Italy skulle vara den enda leverantšren i Sverige som har kapacitet att genomfšra en ombyggnad och inredning av en skohnatsal/restauranglokal. NŒgon sŒdan monopolliknande stŠllning har inte fšretaget pŒ marknaden. Det saknar betydelse i sammanhanget huruvida de olika fšretag som kan bedšmas vara potentiella leverantšrer i upphandlingen besitter egen kompetens inom samtliga omrŒden som krŠvs fšr att genomfšra Œtagandet. Det Šr normalt fšrekommande att ett fšretag som tilldelats kontrakt i en upphandling i sin tur anlitar underentreprenšrer fšr att Icunna utfšra uppdraget i sin helhet. Sida 5 F…RVALTNINGSR€TTEN D O M 1785-13 I LINK…PING Enhet 2 Detta har Šven fšrutsetts av Lejonfastigheter, vilket framgŒr av avtalets administrativa fšreskrifter dŠr det i punkt AFD.28 bland annat anges att samtliga underentreprenšrer ska uppfylla kraven enligt 10 kap. 1-2 €€ LOU samt att bestŠllaren ska ges mšjlighet att godkŠnna fšreslagna under- leverantšrer. Konkurrensverket har vidare till ansškan om upphandlings- skadeavgift bifogat fšrslag pŒ fyra alternativa leverantšrer. Tecno Italy har utformat hela planen fšr en ombyggnad, en plan som fšre- taget bedšmts vara ensamt om att kunna genomfšra. DŠrigenom mŒste Tecno Italy anses ha getts en otillbšrlig fšrdel jŠmfšrt med sina konkurren- ter, vilket snedvrider konkurrensen och strider mot likabehandlingsprinci- pen. Enligt Konkurrensverkets uppfattning har Lejonfastigheter inte visat att det pŒ grund av tekniska skŠl varit befogat att utan fšregŒende annonse- ring ingŒ avtal med Tecno Italy. KonkuiTensverket anser vidare att Lejon- fastigheters bedšmning att endast Tecno Italy kunnat genomfora uppdraget berott pŒ att kontraktsfšremŒlet utformats pŒ ett sŠtt som diskrhninerar andra foretag. Detta har lett till att ett kontrakt som skulle kunnat ha kon- kurrensutsatts bland ett flertal leverantšrer ŠndŒ direkttilldelats. Eftersom nŒgotundantagfrŒnannonseringsskyldigheten intevarittillŠmplig,har Lejonfastigheters ingŒende av avtal utgjort en otillŒten direktupphandling. Undantag pŒ grund av konstnŠrliga skŠl Konkurrensverket noterar inledningsvis att Lejonfastigheter tidigare som grund fšr sin direkttilldelning angett att Tecno Italy av tekniska skŠl var den enda leverantšr som kunde fullgšra uppdraget i frŒga. I samband med meddelandet om fšrhandsinsyn angav Lejonfastigheter i sin motivering bl.a. att Tecno Italy av tekniska skŠl var den enda leverantšr som kunde fullgšra kontraktet. Lejonfastigheter har nu i fšrsta hand yrkat att Konkur- rensverkets ansškan ska avslŒs med anledning av att det aktuella inred- nings- och ombyggnadsprojektet av konstnŠrliga skŠl endast kunnat fullgš- ras av leverantšren Tecno Italy. Det Šr sŒledes fšrst i och med att Konkur- F…RV AL TNINGSR€TTEN I LINK…PING Enhet 2 DOM Sida 6 1785-13 rensverket vŠckt talan i fšrvaltningsrŠtten om pŒfšrande av upphandlings- skadeavgift som Lejonfastigheter Œberopat detta undantag. Konkurrensverket menar att Lejonfastigheter inte heller haft grand fšr att utan fšregŒende annonsering ingŒ det aktuella avtalet med hŠnvisning till konstnŠrliga skŠl och erinrar om att rŒdande praxis - att alla undantag frŒn skyldigheten att gšra en konlcun-ensutsŠttning ska tolkas restriktivt - gŠller i samma utstrŠckning fšr konstnŠrliga skŠl. SŒsom framgŒr av utredningen i mŒlet har den aktuella anskaffningen ge- nomfšrts i tvŒ steg. I det fšrsta steget har Tecno Italy getts i uppdrag att ta fram en sŒ kallad designmanual, med ett fšrslag pŒ utformning av restau- rangmiljšn. NŠr detta arbete fŠrdigstŠllts genomfšrdes en fšrhandsinsyn, varefter Tecno Italy i det andra steget tilldelades kontrakt gŠllande utfš- rande av den egenhŠndigt framtagna manualen. I stort sett alla moment i arbetet som avsŒg restaurangmiljšns utformning och design, sŒsom mšbel- val, belysningsritning och fšrslag pŒ armaturer samt fšrslag pŒ ytskikt pŒ golv, tak och dekorationer utfšrdes redan i samband med framtagandet av designmanualen, Det avtal som Šr fšremŒl fšr Konkurrensverkets ansškan omfattar dels leverans och installation av olika varor, dels vissa renodlat hantverksmŠssiga tjŠnster. Det Šr enligt Konkurrensverkets uppfattning uppenbart att inte nŒgon av dessa varor eller tjŠnster kan anses vara av sŒ- dan karaktŠr att undantaget pŒ grund av konstnŠrliga skŠl Šr tillŠmpligt. Den estetiska utfoi-mning, anpassning och gestaltning som Lejonfastigheter har hŠnvisat till har utfšrts redan i samband med nŠr designmanualen utar- betades och Šr nu avslutat. Fšr att en direkttilldelning av ett kontrakt ska kunna motiveras av konst- nŠrliga skŠl krŠvs att det endast existerar en enda leverantšr som kan full- gšra kontraktet i frŒga. Enligt Konkurrensverkets uppfattning borde undan- taget fšr konstnŠrliga skŠl krŠva att leverantšren i frŒga besitter ett alldeles Sida 7 F…RVALTNINGSR€TTEN D O M 1785-13 I LINK…PING Enhet 2 unikt uttryck. SŒledes fšrutsŠtts att det objekt som myndigheten ska upp- handla krŠver en hšg grad av individualitet eller egenart i utfšrandet, ett utfšrande som inte nŒgon annan leverantšr bedšms kunna Œstadkomma eller efterlikna. Det omisskŠnnliga personliga uttrycket borde vara den absolut viktigaste komponenten vid bedšmningen av om det fšreligger konstnŠrliga skŠl, snarare Šn teknisk šverlŠgsenhet eller liknande. Den om- stŠndigheten att uppdraget i frŒga stŠller hšga krav pŒ skicklighet i utfš- randet eller lŒng erfarenhet utgšr inte skŠl fšr direktupphandlmg, detta Šr nŠmligen egenskaper som Šven andra leverantšrer mycket vŠl kan antas besitta. Fšr att undantaget fšr konstnŠrliga skŠl ska kunna tillŠmpas mŒste sŒledes sjŠlva kontraktsfšremŒlet Šven vara av sŒdan art att det fšr dess genomfšrande krŠvs en originalitet och sjŠlvstŠndighet som endast en viss leverantšr fšrfogar šver. NŠr det gŠller ombyggnation och im-edning av en skolmatsal ter sig ett sŒdant resonemang nŒgot lŒngsškt. €ven om Lejon- fastigheter šnskar en atmosfŠr som gŒr utšver en ordinŠr matsal och som istŠllet Št-jŠmfšrbar med en restaurangmiljš, kan detta syfte inte bedšmas vara sŒ egenartat eller stŠlla sŒdana krav pŒ ett renodlat personligt uttryck att det av konstnŠrliga skŠl endast fmns en enda leverantšr som kan Œstad- komma det šnskade slutresultatet. Korikurrensverket anser sŒledes att de insatser som utfšrts av Tecno Italy anseende utfornining och anpassning av den aktuella restaurangmiljšn inte kan omfattas av undantaget frŒn annon- seringsskyldigheten pŒ grund av konstnŠrliga skŠl. Det av Lejonfastigheter ingŒngna avtalet avser inte en konstnŠrlig gestaltning och det framgŒr inte pŒ vilka grunder Tecno Italy kan anses vara ensamma om att kunna ge- nomfšra projektet. Odelbar enhet Konlcurrensverket menar vidare att uppdraget frŒn Lejonfastigheter till Tecno Italy ska ses som delbart och att de estetiska aspektema av ombygg- nationen redan tagits om hand i upphandlingens fšrsta del genom det de- signuppdrag som dŠr utfšrts. F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M I LINK…PING Enhet 2 Upphandlingsskadeavgiftens storlek och sanktionsvŠrde Enligt Konkurrensverkets mening bšr upphandlingsskadeavgiftens storlek vid otillŒten direktupphandling berŠknas med utgŒngspunkt i det ingŒngna avtalets vŠrde. DŠrefter bšr det pršvas om det fšreligger nŒgra fšrmild- rande eller fšrsvŒrande omstŠndigheter i det enskilda fallet som kan in- verka sŠnkande eller hšjande pŒ avgiften. Avgiften bšr enligt Konkurrensverkets mening i allmŠnhet kunna bestŠm- mas till 5-10 procent av avtalets vŠrde. Vid otillŒtna direktupphaiidlingar av normalgraden, bšr avgiften kunna ligga i mitten av den švre delen av skalan, det vill sŠga 7-8 procent av avtalets vŠrde. Avtalets vŠrde uppgŒr till 1 793 762 kr. En upphandlingsskadeavgift om 135 000 kr utgšr cirka sju och en halv procent av avtalets vŠrde. Den yrkade avgiften Šr enligt Konkurrensverkets mening en avskrŠckande och proportionerlig sanktion fšr den aktuella švertrŠdelsen. De omstŠndigheterna att Lejonfastigheter genomfšrt en fšrhandsinsyn och att faktumet att avtalets kontraktsvŠrde Šr relativt lŒgt ska inte pŒverka švertrŠdelsens sanktionsvŠrde i sŠnkande riktning. Lejonfastigheter OtillŒten direktupphandling Syftet med kunskapsgallerian har bl.a. varit att skapa en attraktiv miljš fšr lŠrande. Miljšn skulle vara motiverande och skilja sig frŒn mer tradition- ella skolmiljšer. Bland annat skulle skolresturangen vara utformad som en restaurang och inte som en traditionell skolmatsal. Det innebar att Lejon- fastigheter infšr ombyggnaden till restaurang hade hšga ambitioner nŠr det gŠllde konstnŠrlig och estetisk ntfoiTnning, anpassning och gestaltning. Lejonfastigheter hade ingen egen kompetens fšr att utforma en restaurang med de speciella processer som en sŒdan verksamhet fšrutsŠtter, inklusive Sida 8 1785-13 F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M I LINK…PING Enhet 2 teknik, logistik, val av inredning, fŠrgsŠttning, etc. Lejonfastigheter har inte heller nŒgon kompetens om reglerna kring mathantering eller flšden av kunder och mat i en restaurang. Inte heller hade man nŒgra genomtŠnkta konkreta idŽer om utformningen. Till detta kommer la-av pŒ utformning av en bra och effektiv arbetsmiljš fšr de som arbetar i restaurang och kšk etc. Med tanke pŒ det lŒga vŠrdet, att det var fšrsta gŒngen Lejonfastigheter skulle genomfšra ett projekt av detta slag och med beaktande av de hšgt stŠllda konstnŠrliga kraven tŠnkte man sig att det skulle fungera som ett pilotprojekt fšr Lejonfastigheter och ge kunskap och erfarenheter infšr framtiden. Med den utgŒngspunkten sškte man efter en leverantšr som kunde leverera hela den estetiska och arkitektoniska lšsningen frŒn ut- formning, med ritningar, fŠrgsŠttning, fšrslag pŒ inredning och konstnŠrlig gestaltning fram till genomfšrt byggprojekt. En upphandlande myndighet har, dŒ det ršr konstnŠrlig gestaltning, design och andra liknande aspekter, ett betydande utrymme fšr subjektiva švervŠ- ganden vid bedšmningen av vilken leverantšr som Šr bŠst lŠmpad att ut- fšra ett uppdrag. Detta utan att det skulle innebŠra nŒgon otillŒten diskri- minering. A v detta fšljer ocksŒ naturligen att den upphandlande myndig- hetens bevisbšrda avseende fšl-utsŠttningarna fšr direktupphandling Šr lŠgre dŒ direktupphandlingen motiveras av konstnŠrliga skŠl Šn av nŒgot av de …vriga skŠl som framgŒr av LOU. UndantagpŒ grund av tekniska/konstŠrliga skŠl Konkun-ensverket har velat lŒta pŒskina att Lejonfastigheter Šndrat sin in- stŠllning i fšrhŒllande till tidigare, detta Šr felaktigt. Lejonfastigheter har varken Šndrat eller frŒntrŠtt de omstŠndigheter som tidigare framfšrts och som innebŠr att Lejonfastigheter haft rŠtt att genomfšra en direktupphand- ling. Att Lejonfastigheter tidigare satt etiketten "tekniska skŠl" pŒ de an- fšrda omstŠndigheterna, snarare Šn "konstnŠrliga skŠl" saknar betydelse Sida 9 1785-13 F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M I LINK…PING Enhet 2 eftersom det Šr frŒga om samma lagrum. Det Šr upp till fšrvaltningsrŠtten att subsumera de anfšrda omstŠndigheterna under rŠtt lagrum. Lejonfastigheters agerande i upphandlingen har i hšg grad styrts av de hšga ambitioner som Lejonfastigheter haft avseende den aktuella lokalens konstnŠrliga och estetiska utformning, anpassning och gestaltning. Lejon- fastigheter har ett betydande utrymme fšr subjektiva švervŠganden vid bedšmningen av vilken leverantšr som var bŠst lŠmpad att utfšra det aktu- ella uppdraget. NŒgon otillŒten diskriminerande utfoi-mning av fšremŒlet fšr upphandlingen har det sŒldes inte varit frŒga om. Detta innebar dock inte att Lejonfastigheter avstod ifrŒn att undersška vilka leverantšrer som skulle kunna utfšra uppdraget, utan Lejonfastighet- er gjorde tvŠrtom en grundlig undersškning av vilka leverantšrer som fanns pŒ den aktuella marknaden. Efter Lejonfastigheters undersškning av marknaden fann man att Tecno Italy i praktiken var den enda tillgŠngliga leverantšren som kunde fullgšra projektet. Det slutliga beslutet att teckna avtal med Tecno Italy fšregicks sŒledes av bedšmningar av en stšrre krets leverantšrer, vilket ocksŒ Šr en faktor fšr fšrvaltningsrŠtten att beakta vid bedšmningen av om Lejonfastigheter haft skŠl fšr direktupphandling. Le- jonfastigheter har vidare genom fšrhandsinsynen gett andra eventuella po- tentiella leverantšrer mšjlighet att ge sig sjŠlva till kŠnna, invŠnda mot direktupphandlingen och pŒtala att de har intresse av och fšrmŒga att ut- fšra uppdraget Œt Lejonfastigheter. Lejonfastigheter fick dock ingen som helst respons frŒn nŒgon leverantšr pŒ fšrhandsinsynen, vilket ocksŒ visar att Lejonfastigheters marknadsundersškning och det dŠrpŒ grundade beslu- tet var korrekt. Vidare vill Lejonfastigheter framhŒlla att Konkurrensver- ket, genom den marknadsundersškning som de har genomfšrt, inte lyckats visa motsatsen. Sida 10 1785-13 Sida 11 F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M 1785-13 I LINK…PING Enhet 2 BetrŠffande de alternativa leverantšrer som Konkurrensverket har hŠnvisat till menar Lejonfastigheter bl.a. att de inte har egna resurser fšr utfšrandet och de sakar de nšdvŠndiga kunskaperna om regler som gŠller fšr mathan- tering eller kunskap om flšden av kunder och mat i en restaurang. Odelbar enhet Lejonfastigheter menar att uppdraget frŒn bolaget till Tecno Italy ska ses som odelbart och att uppdraget utfšrts i tvŒ delar inte fšrŠndrar den be- dšmningen. Upphandlingsskadeavgiftens storlek och sanktionsvŠrde Lejonfastigheter vitsordar berŠkningen av avtalets vŠrde som i sig korrekt. Fšr det fall fšrvaltningsrŠtten skulle finna att Lejonfastigheter inte haft fog fšr att genomfšra direktupphandling fšreligger dock i vart fall skŠl att be- stŠmma upphandlingsskadeavgiften till ett vŠsentligen lŠgre belopp Šn vad Konkurrensverket yrkat. BetrŠffande det aktuella undantagets karaktŠr bšr det anses ursŠktligt att Lejonfastigheter gjort bedšmningen att det fšrelegat fšmtsŠttningar fšr anvŠndning av direktupphandling med hŠnvisning till konstnŠrliga skŠl. En bedšmning av allvarligheten mŒste bedšmas med utgŒngspunkt i vilken skada i fšrhŒllandet till lagens skyddssyfte som en otillŒten direktupphand- ling medfšrt. Skadan fšr leverantšrskollektivet av att en direktupphandlmg som sker i det fšrdolda Šr tveklšst stšrre Šn den skada som kan uppkomma till fšljd av en direktupphandling som fšregŒtts av fšrhandsinsyn. Fšr- handsinsyn Šr normalt ett uttryck fšr den upphandlande myndighetens av- sikt att fšrsška gšra rŠtt och efter bŠsta fšrmŒga fšlja lagstiftningen, vilket Šr nŒgot som inte kan sŠgas gŠlla fšr otillŒtna direktupphandlingar som sker i det fšrdolda. Lejonfastigheter anser att Konkurrensverkets utgŒngs- punkt Šr felaktig, att sanktionsvŠrdet fšr en otillŒten direktupphandling som varit fšremŒl fšr fšrhandsinsyn Šr betydligt lŠgre Šn fšr en otillŒten Sida 12 F…RVALTNINGSR€TTEN D O M 1785-13 I LINK…PING Enhet 2 direlctupphandling som inte varit fšremŒl fšr fšrhandsinsyn. Upphand- lingsskadeavgiften, fšr det fall fšrvaltningsrŠtten bifaller ansškan, bšr be- stŠmmas till ett vŠsentligen lŠgre belopp Šn vad Konkurrensverket yrkat. Vidare kan konstateras att Konkurrensverket vid sin berŠlcning inte tagit nŒgon hŠnsyn till att det i mŒlet Šr frŒga om ett relativt sett lŒgt kontrakts- vŠrde. Fšr att inte Lejonfastigheter ska drabbas av en proportionellt sett fšr hšg avgift bšr Šven kontraktets vŠrde anses utgšra en fšrmildrande om- stŠndighet, vilket fšranleder att den eventuella avgiften bšr ligga i den nedre delen av skalan. LEJONFASTIGHETERS F…RHANDSINSYN Lejonfastigheter infšrde den 9 februari 2012 en annons i databasen OPIC dŠr de uppger att de frŒn Tecno Italy avser att direktupphandla snickerier och cafŽinredning till restaurang Kunskapsgallerian i Linkšping till ett to- talt vŠrde av 1 796 000 kr. I det bifogade dokumentet "Motivering till di- rektupphandling av restauranginredning Kunskapsgallerian, Element 3" framgŒr att Tecno Italy (i dokumentet benŠmnda Svea restauranginred- ningar) kan leverera en fŠrdig helhetslšsning utifrŒn den designmanual som presenterats. Vidare anfšrs i dolcumentet bl.a. fšljande. "Fšr att skapa ett fšrfrŒgnings- underlag av den desigmnanual som presenterats uppskattar Lejonfastighet- er en kostnad om cirka 200 000 kr exklusive mervŠrdesskatt. Problemet som kvarstŒr Šr dock att vid en upphandling kan det inte sŠkerstŠllas att exakt de utrustningar och material som fšreskrivits verkligen erhŒlls avse- ende utfoimning och kvalitet. Lejonfastigheter bedšmer att resturanginred- ningen enligt designmanualen endast kan fullgšras av Tecno Italy pŒ grund av den tekniska komplexiteten det skulle innebŠra att-utvŠrdera likvŠrdiga produkter. F…RV AL TNINGSR€TTEN I LINK…PING Enhet 2 DOM Sida 13 1785-13 Lejonfastigheter bedšmer att ovan presenterad helhetslšsning fšr resturan- ginredningen i Kunskapsgallerian av tekniska skŠl endast kan fullgšras av Tecno Italy." TILL€MPLIGA REGLER M.M. Enligt 15 kap. 3 € LOU ska en offentlig upphandling enligt detta kapitel gšras genom fšrenklat fšrfarande eller urvalsfšrfarande. Direktupphand- ling fŒr dock anvŠndas om kontraktets vŠrde uppgŒr till hšgst 15 procent av det tršskelvŠrde som avses i 3 kap. 1 € fšrsta stycket 2 och andra styck- et. Vidare fŒr direktupphandling anvŠndas i tillŠmplig omfattning i de fall fšl-utsŠttningarna fšr fšrhandlat fšrfarande utan fšregŒende annonsering som avses i 4 kap. 5-9 €€ Šr uppfyllda eller om det finns synnerliga skŠl. 115 kap. 4 € regleras hur anbud vid fšrenklat fšrfarande och urvalsfšrfa- rande ska begŠras in fšr att mšjliggšra effektiv konkurrens. Enligt 4 kap. 5 € 2 LOU fŒr en upphandlande myndighet anvŠnda fšrhand- lat fšrfarande utan fšregŒende annonsering vid tilldelning av kontrakt som avser byggentreprenader, varor och tjŠnster om det som ska upphandlas av tekniska eller konstnŠrliga skŠl eller pŒ grund av ensamrŠtt kan fullgšras av endast en viss leverantšr. Enligt 17 kap. 1 € 3 LOU fŒr allmŠn fšrvaltningsdomstol besluta att en upphandlande myndighet ska betala en sŠrskild avgift (upphandlingsskade- avgift) bl.a. om myndigheten har slutit avtal med en leverantšr utan fšre- gŒende annonsering enligt 7 kap. 1 eller 2 €, 13 kap. 2 eller 5 €, 14 kap. 5 € eller 15 kap. 4 eller 6 €. Enligt 17 kap. 4 € LOU ska upphandlingsskadeavgiften uppgŒ till lŠgst F…RVALTNINGSR€TTEN D O M I LINK…PING Enhet 2 10 000 kronor och hšgst 10 000 000 kronor. Avgiften fŒr inte šverstiga tio procent av kontraktsvŠrdet. Enligt 17 kap. 5 € fšrsta stycket LOU ska vid faststŠllande av upphand- lingsskadeavgiftens storlek sŠrskild hŠnsyn tas till hur allvarlig švertrŠdel- sen Šr. I ringa fall ska nŒgon avgift inte beslutas. Avgiften fŒr efterges, om det finns synnerliga skŠl. A v lagens fšrarbeten framgŒr betrŠffande švertrŠdelsens sanktionsvŠrde bl.a. fšljande. Inom de givna beloppsramarna bšr beslutande instans ha ett betydande utrymme att faststŠlla avgiftens storlek. Det bšr dock erinras om att det i Šndringsdirektivet fšreskrivs att de alternativa sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och avskrŠckande. Syftet med fšrslaget Šr att j u allvarligare švertrŠdelsen kan anses vara, desto hšgre belopp bšr sanktionsavgiften faststŠllas till. Vid bedšmningen av sanktionsvŠrdet bšr Šven vŠgas in hur klar švertrŠdelsen kan anses vara. Om det t.ex. Šr sŒ att rŠttslŠget Šr oklart bšr det pŒverka sanktionsvŠrdet sŒ att švertrŠdelsen anses mindre allvarlig. Som framgŒtt tidigare anses otillŒtna direktupp- handlingar exempelvis vara en av de allvarligaste švertrŠdelserna inom upphandlingsomrŒdet, vilket bšr leda till att sanktionsvŠrdet i dessa fall ofta kan anses vara hšgt. Om det dŠremot i visst fall Šr oklart i rŠttspraxis huruvida en viss vara eller tjŠnst ska upphandlas och nŒgon upphandling inte har skett, bšr sanktionsvŠrdet anses relativt lŒgt just i det fallet, trots att det konstateras att upphandlingsbestŠmmelserna skulle ha iakttagits. [...] Vidare kan avtalstidens lŠngd och vŠrdet pŒverka sanktionsvŠrdet pŒ sŒ sŠtt att sanktionsvŠrdet anses hšgre om en otillŒten direktupphandling gjorts och avtalet i frŒga avser en fšrhŒllandevis lŒng tid eller hšgt vŠrde (prop. 2009/10:180 s 197). - I specialmotiveringen till 17 kap. 5 € LOU uttalas bl.a. fšljande. Domstolen har stort utrymme att ta hŠnsyn till alla relevanta omstŠndigheter inom ramen fšr upphandlingsskadeavgiftens av- skrŠckande syfte. Detta innebŠr att hŠnsyn ska tas till sŒvŠl fšrsvŒrande Sida 14 1785-13 F…RV AL TNINGSR€TTEN DOM I LINK…PING Enhet 2 som fšrmildrande omstŠndigheter. UtgŒngspunkten bšr dock vara att av- giften bestŠms sŒ att myndigheten avhŒller sig frŒn švertrŠdelser av lagen samt att Šven andra avhŒller sig frŒn švertrŠdelser. Ju allvarligare švertrŠ- delsen kan anses vara, desto hšgre belopp bšr sanktionsavgiften faststŠllas till. (a.a. s. 369f). F…RVALTNINGSR€TTENS BED…MNING €r det frŒga om otillŒten direktupphandling? Lejonfastigheter har anvŠnt sig av en sluten upphandlingsform, direktupp- handling, som endast fŒr genomfšras efter den sŠrskilda reglering som fmns i 15 kap. LOU. Den fšrsta frŒgan i mŒlet gŠller om Lejonfastigheter genomfšrt en otillŒten direktupphandling. En offentlig upphandling enligt 15 kap. LOU ska enligt 3 € gšras genom fšrenklat fšrfarande eller urvalsfšrfarande. Direktupphandling fŒr dock anvŠndas om kontraktets vŠrde uppgŒr till hšgst 15 procent av tršskelvŠr- det som fšr nŠrvarande ligger pŒ 1 897 540 kr. Vidare fŒr direktupphand- ling anvŠndas i tillŠmplig omfattning i de fall fšrutsŠttningarna fšr fšr- handlat fšrfarande utan fšregŒende annonsering som avses i 4 kap. 5-9 €€ LOU Šr uppfyllda eller om det finns synnerliga skŠl. Det Šr otvistigt i mŒlet att kontraktsvŠrdet uppgŒr till 1 793 762 kr. Belop- pet ligger sŒledes under tršskelvŠrdet men šver 15 procent av tršskelvŠr- det. Detta innebŠr att 15 kap. LOU Šr tillŠmpligt men att direktupphandling som utgŒngspunkt inte fŒr anvŠndas. Fšr att Lejonfastigheter ska anses ha genomfšrt en tillŒten direktupphandling krŠvs att nŒgot av undantagen i 4 kap. 5-9 €€ LOU Šr uppfyllda eller att det finns synnerliga skŠl. Sida 15 1785-13 Sida 16 F…RVALTNINGSR€TTEN D O M 1785-13 I LINK…PING Enhet 2 FšrvaltningsrŠtten konstaterar att det av 4 kap. 5 € andra stycket LOU framgŒr att en upphandlande myndighet fŒr anvŠnda fšrhandlat fšrfarande utan fšregŒende annonsering vid tilldelning av kontrakt som avser byg- gentreprenader, varor och tjŠnster om det som ska upphandlas av tekniska eller konstnŠrliga skŠl eller pŒ grund av ensamrŠtt kan fullgšras av endast en viss leverantšr. A v Hšgsta fšrvaltningsdomstolens praxis (R 2005 ref. 10 samt R 2009 not 134) framgŒr att det ankommer pŒ den upphandlande myndigheten att visa att fšrutsŠttningar fšr undantaget fšreligger och att bestŠmmelserna om undantag ska tillŠmpas restriktivt. Undantag pŒ grund av tekniska skŠl? SŒvitt gŠller undantag pŒ grund av tekniska skŠl stŠlls krav pŒ den upp- handlande myndigheten att de arbeten som Šr fšremŒl fšr upphandlingen dels Šr av teknisk karaktŠr, dels att det ska vara absolut nšdvŠndigt att till- dela ett visst fšretag kontraktet. Lejonfastigheter har i motiveringen till direktupphandLingen bedšmt att helhetslšsningen fšr restauranginredning- en i kunskapsgallerian av tekniska skŠl endast kan fullgšras av Tecno Italy pŒ grund av den tekniska komplexiteteten det skulle innebŠra att utvŠrdera likvŠrdiga produkter. Tecno Italy kan leverera en fŠrdig helhetslšsning utifrŒn den designmanual som Tecno Italy presenterat och problemet vid en upphandling angavs vara att det inte kan sŠkerstŠllas att exakt de utrust- ningar och material som fšreskrivits verkligen erhŒlls avseende utformning och kvalitet. Konkurrensverket har anfšrt att Tecno Italy har utformat hela planen fšr en ombyggnad, en plan som fšretaget bedšmts vara ensamt om att kunna genomfšra. Enligt Konlcurrensverkets uppfattning har Lejonfas- tigheter inte visat att det pŒ grund av tekniska skŠl varit befogat att utan fšregŒende annonsering ingŒ avtal med Tecno Italy. €ven om Lejonfastigheter hade hšga ambitioner nŠr det gŠller uppdragets tekniska karaktŠr bedšmer fšrvaltningsrŠtten mot bakgrund av vad parterna uppgett i mŒlet att det huvudsakligen var frŒga om allmŠnna och vanligt Sida 17 F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M 1785-13 I LINK…PING Enhet 2 fšrekommande lšsningar i restaurangbranschen. Det kan vidare noteras att Lejonfastigheter i meddelandet om fšrhandsinsyn som skŠl fšr direktupp- handling hŠnvisat till svŒrigheter att utvŠrdera likvŠrdiga produkter som dem som den redan kontaktade leverantšren fšreslagit som lŠmpliga. Detta ger inte stšd fšr pŒstŒendet om att det ršrde sig om varor eller tjŠnster som i sig var unika. Det som Œberopats i mŒlet visar inte att uppdraget var sŒ tekniskt sŠrprŠglat som avses i 4 kap. 5 € andra stycket LOU. RŠtten delar Šven Konkurrensverkets bedšmning att det sannolikt fanns andra leveran- tšrer som hade kapacitet att tillhandahŒlla varor och genomfšra ett arbete i form av bl.a. snickerier och cafŽinredning som motsvarar det som uppdra- get omfattade. Lejonfastigheter har sŒledes inte fšrmŒtt visa att utfšrandet av uppdraget av tekniska skŠl endast kunde fullgšras av Tecno Italy. UndantagpŒ grund av konstnŠrliga skŠl? Lejonfastigheter har anfšrt att upphandlingen i hšg grad har styrts av de hšga ambitioner som de haft avseende den aktuella lokalens konstnŠrliga och estetiska utformning, anpassning och gestaltning. Efter undersškning av marknaden fann Lejonfastigheter att Tecno Italy var den enda tillgŠng- liga leverantšren som kunde fullgšra projektet. Konkurrensverket anfšr att de insatser som utfšrts av Tecno Italy avseende utfoimning och anpassning av den aktuella restaurangmiljšn inte omfattas av undantaget frŒn annonse- ringsskyldigheten pŒ grund av konstnŠrliga skŠl, eftersom det krŠvs att det endast existerar en enda leverantšr som kan fullgšra kontraktet i frŒga. Myndigheten menare vidare att det ingŒngna avtalet inte avser en konstnŠr- lig gestaltning och att det inte framgŒr pŒ vilka grunder Tecno Italy kan anses vara ensamma om att kunna genomfšra projektet. RŠttslŠget i frŒga om undantag pŒ grund av konstnŠrliga skŠl motsvarar vad som gŠller fšr tekniska skŠl. FšrhŒllandena ska sŒledes vara sŒdana att det dels Šr frŒga om ett konstnŠrligt sŠrprŠglat uppdrag, dels att endast en leverantšr kan utfšra det aktuella uppdraget. Enligt fšrvaltningsrŠttens kan Sida 18 F…RVALTNINGSR€TTEN D O M 1785-13 I LINK…PING Enhet 2 den i mŒlet aktuella utformningen av restaurangen inte anses vara ovanligt fšrekommande, Det Lejonfastigheter uppgett visar inte heller att utform- ningen kan ses som en unik konstnŠrlig gestaltning. SŒ som pŒpekats ovan framstŒr det istŠllet som att det ršr sig om arbete i form av snickerier och cafŽinredning som nŠrmast fŒr betecknas vara av allmŠn karaktŠr. Det bo- laget uppgett visar inte heller varfšr just Tecno Italy skulle vara den enda leverantšr som kunde utfšra uppdraget. Det Šr dŠrmed inte frŒga om un- dantag pga. konstnŠrliga skŠl. Sammanfattning FšrvaltningsrŠtten bedšmer att det som framkommit inte utgšr synnerliga skŠl fšr direktupphandling. Sammanfattningsvis bedšmer rŠtten att Lejonfastiglieters hantering av det aktuella uppdraget Šr att betrakta som en otillŒten direktupphandling. Detta gŠller dessutom oavsett om uppdraget ska ses som delbart eller odelbart. Det fmns dŠrfšr grund fšr att pršva frŒgan om bolaget ska betala en upp- handlingsskadeavgift. Upphandlingsskadeavgiftens storlek FšrvaltningsrŠtten bedšmer inledningsvis att Lejonfastigheters švertrŠ- delse inte kan anses som ett ringa fall och att det fmns skŠl fšr att besluta om att bolaget ska pŒfšras en upphandlingsskadeavgift. Upphandlingsskadeavgiften, som begrŠnsas av kontraktets vŠrde, ska be- stŠmmas inom intervallet 10 000-179 376 kr. Vid faststŠllande av upp- handlingsskadeavgiftens storlek ska sŠrskild hŠnsyn tas till hur allvarlig švertrŠdelsen Šr. Konkurrensverket menar att otillŒten direktupphandling har ett hšgt sankt- ionsvŠrde och ansšker om en upphandlingsskadeavgift om 135 000 kr, F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I LINK…PING Enhet 2 vilket utgšr cirka 7,5 procent av avtalets vŠrde. Lejonfastigheter har anfšrt att genomfšrd fšrhandsinsyn och det lŒga kontraktsvŠrdet bšr verka i fšrmildrande riktning. Lagstiftaren har uttryckt att en otillŒten direktupphandling typiskt sett bšr ses som en allvarlig švertrŠdelse. Det fmns inte anledning att nu gšra en annan bedšmning. I syfte att markera vikten av att offentliga kontralct blir fšremŒl fšr konkurrens och fšr att verka avskrŠckande bšr sanktionsvŠrdet vara hšgt. Avgiften bšr dŠrfšr bestŠmmas inom den švre delen av det nyss nŠmnda intervallet. Lejonfastigheter har visserligen gŒtt ut med en fšr- handsinsyn vilket kan ses som en i nŒgon mening fšrmildrande omstŠndig- het. FšrvaltningsrŠtten fŠster dock stšrre avseende vid att det, mot bak- grund av den infonnation som bŒda partema lŠmnat i mŒlet, inte finns stšd fšr att hŠvda att rŠttslŠget fšr hanteringen av det aktuella uppdraget slculle ha varit oklart. FšrvaltmngsrŠtten bedšmer m.a.o. att švertrŠdelsen Šr klar. Upphandlingsskadeavgiftens storlek bšr dŠrfšr inte pŒverkas av den om- stŠndigheten att bolaget tillŠmpat fšrhandsinsyn (jfr i den delen Šven KammarrŠttens i Stockholm dom den 11 april 2013 i mŒl nr 5426-12). FšrvaltningsrŠtten finner att den upphandlingsskadeavgift som Konlair- rensverket ansškt om, vilket motsvarar cirka 7,5 procent av kontraktsvŠr- det, fŒr anses vara vŠl avvŠgd. Det salcnas skŠl att efterge avgiften. Konlcurrensverkets ansškan ska dŠrfšr bifallas och Lejonfastigheter fšr- pliktigas att betala en upphandlingsskadeavgift om 135 000 kr. H U R M A N … V E R K L A G A R , se b i l a g a 1 ( D V 3 1 0 9 / 1 D L O U ) Sida 19 1785-13 1 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Jšnkšping, Skrivelsen ska dock slŠckas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. Overldagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten i n o m tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverldagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domstolens beslut meddelades, Tiden fšr šverldagandet fšr offentlig part rŠknas frŒn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 2, det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 3, detŠravviktfšrledningav rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller 4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet, Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska InnehŒlla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till ldagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr ldaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ñ och om de fortfarande Šr aktuella Ñ behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. O m nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas tiE kammarrŠtten, 2, den dom/beslut som šverldagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 3, de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd, 4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis, Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av domen/beslutet. I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut, I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart, Ett šverldagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behšver N i fler upplysningar om hur man šverklagar kan N i vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten. www.domstot.se