27. APR. 2015 10:33 Forvaltningsratten i GBG NR.3330 S. 2 Sida 1 (7) Mål nr 1889-15 KONKURRENSVERKET 2G15 -c.�- 2 7 .,,_ FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 Enhet 12 SÖKANDE Incemo AB, 556836-3930 Källängsgatan 11C 426 79 Västra Frölunda MOTPART Tjörns kommun 471 80 Skärhamn SAKEN DOM 2015-04-27 Meddelad i Göteborg Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling, förkortad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Incerno AB:s ansökan och beslutar att upphand­ lingen ska göra� om. Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 326614 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg llesöksadress Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: fonraltningsrattenigoteborg@dom.se Expedjtjonstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sten Sturegatan 14 27. APR. 2015 10:33 Forvaltningsratten GBG NR. 3330 s. 3 1889-15 FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG BAKGRUND 2 DOM Tjöms kommun (kommunen) genomför en upphandling av kommm1ens behov av reparation och underhåll samt besiktning av bryggor, badplatser, pirar och hamnat. Upphandlingen sker genom ett öppet ffirfarande enligt LOU. Av tilldelningsbeslutet framgår att Västkustens Brygg & Transport AB (VBTAB) vunnit upphandlingen. Fö,frågningsunderlaget I förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande som är av intresse for målet. 5 Kravspecifikation Enlreprenör skall tll)gång llll minst 4 sMullbetalda anläggningse.tb�tare som har albewllvserfarenhet inom yrket. Nemnge och redovisa antal åriyrket f(Jr anJllggfliflgserbet.ima i svararufa. Arb11tsifltyg och CV $kickas In vid anmo• (/M. 5.3 Ardäggnlngsarbetare • cett,fietint, ollh utblldnlng Entreprenör ska hii trrtgång fiU personal med de certifik.it/lnlyq/förarbevis som kl'iivi; fllr all: utföra arbetet i enlfghet med gällande lagar och föreskrifter. Detta sktJ gatenteras av entreprenören Qent�rnot bei.tältaren vid varje be!lläl), n/ogijdllfälle, I hilndelge att certtflkat blir för gamla, ltlper ut, åvllsr det leverantören att omgående Informera beställaren och a'llalets ombud om detta. Inom företsger/underentreprenör ska vid anbudstlflfälh1t finnas perso- niar med följande 1.1\bildning/certlflerlng: An9e i s.vararula vilka ev d€1 of- te�red1; anlägg11ir,g11albetf;!mti stiligt .som innehar !:ftrtifiering enligt nedan. a. DykcerlJJiering A-cert b. Heta arbeten o, Kran - $1;\kra lytt d. Betorigerbeten e. i1t1okkQrt f. Gravmasklnskbrt g,Bas P, BMU h.Motorså� i. Fallskydd j, Rivning Om pel'6oner med certineiing i�te flnll!;. inom ert eget företsg, bifoga.samar­ betsavtal som visar att ni fl.\rfogar /5ver resurserna. .5.2 AnUl11110Ing1mbetare kompelen!!ö 27. APR. 2015 10:33 Forvaltningsratten GBG FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM NR.3330 S. 4 I GÖTEBORG 1889-J 5 YRKANDEN M.M. Incerno AB (fucemo) ansöker nu om överptövning och yrkar att upphand­ lingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ska genomfl>ras där Incer­ nos anbud ska ingå. I andra hand ska upphandlingen göras om. Bolaget anf'Gr huvudsakligen följande till stöd för sin talan. Anbudet från VBTAB har utvärderats trots att det inte uppfyller samtliga o bligatoriska. krav. VBTAB har varken angett anläggningsarbetare eller underentreprenad under punktenj. Rivning. Upphandlare från kommunen har i ett mail frågat VBTAB orn bolaget ändå har den efterfrågade kompe­ tem;1en. I mailet informerade kommunen även oro att det obligatoriska kra­ vet avseende j. Rivning ingick i h. Motorsågskort. Ingen annan anbudsgi� vare fick ett sådant mail. Det faktum att kommunen därmed anser att mo­ torsågskort, en kurs på tre timmar, skulle täcka behovet av certifikat i en upphandling är anmarlmingsvärt. Det finns ingen certifiering för rivning, utanmanfåriställetuppfyllaintygellerutbildningirivning.Kommunens strykning av kravet var inte lika för alla. VBTAB hade inte med något namn på j. Rivning, vilket de andra tre anbuden hade. Konununen har an­ fört att VBTAB uppfyllde samtliga krav eftersom man kryssat i rutan för detta. Detta har alla anbudsgivare kryssat i och VBTAB var på intet sätt unika här. Incemo har angett namn på alla de anläggningsarbetare som har certifie­ ringar. I de fall certifieringar efterfrågades som inte ligger på anläggnings­ arbetare, såsom dykcertifiering, har Jncemo angett namn på underentrepre­ nörer som bolaget har samarbetsavtal med. Kommunen svarade på fråga från Jncemo att bristema i Incernos anbud inte var sådana att de kunde kompletteras. Kommunen menar att det salrnas anläggningsarbetare i certi­ fiering av d. Betongarbeten och f. Grävmaskmskort hos Incerno. Det står emellertid inte att det måste finnas anläggningsarbetare på alla certifiering- 3 27.APR.2015 10:34 Forvaltningsratten GBG FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1889-15 I GÖTEBORG arna, utan att det måste finnas inom bolaget eller hos underentreprenör. Detta hat Incemo skrivit att det finns då bolaget kryssade i att "Certifie-­ ringlintyg/bevis frrms". Ingen av branschkollegorna delar kommunens upp­ fattning beträffande punktenj. Rivning. VBTAB har även lämnat fler än det efterfrågade antalet referensuppdrag. VBTAB har sedan tidigare kon­ trakt med kommunen och deras maskinpark är mycket lik det som har ef­ terfrågats i anbudsforfrågan, Förfrågningsunderlaget samt kommunens agerande strider mot kraven på transpal'ens och likabehandling. Incerno lämnade det lägsta anbudspriset. Därmed hade bolaget tilldelats kontrakt vid ett korrekt förfarande från kommunens sida. Således har bolaget lidit skada. Kommunen anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Rivning av brygga sker företrädelsevis med motorsåg, en metod sorn krä­ ver certifiering. Någon särskild certifiering därutöver för rivning finns inte. De anläggningsarbetare som är certifierade för h. Motorsåg uppfyller såle­ des även kraven ror j. Rivning. Detta har bekräftats av extern utbildnings­ konsult. Dessa förhållanden är kända och vedertagna i branschen. Det hat alltså inte funnits någon risk att leverantörer inte skulle ha lämnat anbud på grund av detta. Samtliga anbudsgivare uppfyllde kravet för certifiering angående motorsåg och därmed även rivning, Det fanns därför ingen an­ ledning att förtydliga i denna del. fuget krav har tagits bort. Det fanns inget namn angivet från VBTAB avseende j. Rivning. För att säkerställa att angiven anläggningsarbetare xned certifiering för motorsåg även hade erforderlig kompetens för rivning inhämtade kommunen ett för­ tydligande från VBTAB. Förtydligandet är av marginell karaktär och upp­ giften, alltså namnet på anläggningsarbetaren, fanns redan redovisat i an" budet. VBTAB uppgav även att bolaget uppfyllde samtliga laa.v. Det är således fråga om fortydliganden av redan redovisade uppgifter. Vidare har NR.3330 S.5 4 27. APR. 20 15 10 : 34 Forvaltnin gsratten GBG NR. 3330 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM S. 6 1889,) 5 5 I GÖTEBORG VBTAB lämnat in uppgifter om 13 relevanta referensuppdrag varför bola­ get uppfyller laavet på referensuppdrag, I Incemos anbud saknas helt namn avseende certifieringen för d. Betong­ arbeten och for f. Gtävmaskinskort, Vidare har Incerno angivit att b olaget har m un tl i g a s am ai: b e t s a vta l m e d un d e r l e v e r an t ö r e r . A n b u d e t u p p fy l l e r därför inte kravet p! att sam.arbetsavtal'ska bifogas anbudet. Dessutom har Incemo inte ens påstått att det finns sam.arbetsavtal avseende certifieringen f. Grävmaskinskort. Incemo uppfyllde således inte de ställda kraven. Det finns inte någon laglig möjlighet att begära in kompletteringar från Incemo. Anbudet från Incerno har rätteligen förkastats. Kravet på maskin� parken är relevant, proportionerligt och transparant. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖR.ANDE Upphandlandemyndigheterskabehandlaleverantörerpåettlikvärdigtoch icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap, 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, skarättenbeslutaattupphandlingenskagörasomellerattdenfåravslutas förstsedanrättelsehargjorts (16kap.6§förstastycketLOU). En upphandlande myndighet f'ar tillåta att en anbudssökande eller anbuds­ givarerättarenuppenbarfelskrivningellerfelräkningellernågotannat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får begära att en anbudsansökall. eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan 27.APR.2015 10:34 Forvaltningsratten GBG NR.3330 S. 7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 6 1889- 1 5 ske utan risk for särbehandling eller konkurrensbegränsning (9 kap. 8 § LOU). Förvaltningsrättens bedömning Det framgår av förfrågningsunderlaget att samarbetsavtal med undedeve­ rantörer skabifogas anbudet för det fall att personer med certifiering inte finns inom det egna bolaget. Kommunen har anfort att lncemo inte bifogat sådana samarbetsavtal. Vad lncemo har anfört visar inte att bolaget har bifogat de efterfrågade avtalen. Kommunen har därför rätteligen förkastat Incemos anbud eftersom det strider mot likabehandlingsprincipen att anta anbud som inte uppfyller de obligatoriska lo:aven. Incerno gör vidare gällande att VBTAB, som vunnit upphandlingen, inte uppfyller det obligatoriska kravet.om att ange anläggningsarbetare eller underentreprenör för punktenj. Rivning och att kommunen gjort en otillå­ ten komplettering i denna del. Av EU-domstolens dom den 4 j uli 2013 i mål Cl00/12 (Fastweb) framgår att om ett bolag, som har uteslutits från utvä:rderingen p.g.a, att det inte uppfyller de obligatoriska kraven, begär överprövning av ett tilldelningsbeslut och gör invändningen att det vin­ nande anbudet inte uppfyller kraven ska domstolen pröva denna invänd­ ning, FörvaltningsrättenhardärmedattprövaIncemosinvändningarmot det vinnande anbudet. Av förfrågningsunderlaget framgå,: att det ska anges i anbudet vilken av de namngivna anläggningsarbetarna som har den efterfrågade kompetensen. I sitt anbud har VBTAB inte angivit något namn avseende punkten j. Riv­ ning. Kommunen har inv1int att anbudet ändå uppfyller kravet eftersom punkten j. Rivning är inkluderad i punkten h. Motorsåg samt att VBTAB angett att bolaget uppfyllt kravet. Förvaltningsrätten konstaterar att det inte går att utläsa av :forfrågningswidedaget att kravet skulle förstås pä detta 27.APR.2015 10:34 Forvaltn i ngsratten GBG NR.3330 S. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG sätt. Det kan inte heller ha varit tydligt för övriga anbudsgivare att det for� höll sig så. Sammantaget anser förvaltningsrätten att kommunens agerande innebär en otillåten komplettering och en väsentlig fotändring av förfråg­ n i n g s un d e r l a g e t . V B T A B : s u p p g i ft o m a tt kr a v e t v ar u p p fy l l t g e n o m a tt kryssa i en ruta läker inte bristen som utgörs av att bolaget inte har angett namn under alla punkter. Att anta anbudet från VBTAB strider således mot likabehandlingsprincipen eftersom anbudet inte uppfyller de obligatoriska lo:aven. VBTAB:s anbud skulle därmed rätteligen ha förkastats. Enligt fbrvaltningsrättens bedömning har kommunen genom att anta anbud från VBTAB, samtidigt som Incemo uteslutits frän vidare anbudsprövning, handlat i strid med likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Förvalt­ ningsrätten finner att Incemo i vart fall riskerat att lida skada till följd av kommunens handlande. Det föreligger således skäl för ingripande mot upphandlingen. Eftersom det inte kvarstår något giltigt anbud måste upp­ handlingen göras om. Med hänsyn till utgången i målet saknas anledning för förv-altningsrätten att pröva övriga brister Incerno gör gällande avse­ ende VBTAB:s anbud, Sammanfattningsvis ska ansökan om överprövning bifallas på så sätt att upphandlingen ska göras om. lIUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B LOU) Föredragande i målet har varit föredragandejuristen Lina Bergkvist. Sida 7 1889�15 27.APR.2015 10:35 Forvaltningsratlen GBG NR.3330 S. 9 SW�lG�S;',DoMstotÅit . HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND . . . ·.,,_ .. . '.. .. , ... . . .., I•;o Den som vill överklaga förvaltoing.irä.ttais beslut ska sk:åva till Kattnna.wi.tren i Göteborg. Skrivelsen ska. dock skicbs elle.t lämnas till fönraltningsratten. Ö-Veddagandet ska ha ko�t jn till föivsltningsrätten inom tte veckot från den ckg di �den tick del av beslutet. Om beslutet hat meddelats vid en muntlig fnrbandling, eller det vid en sidan fö.thandling hu -angem * beslutet kommer att meddelJ.i.s, ska dock överlwgandet ha kommitin inom txe vecko.t från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för öv-ctklagandet för offentlig part :r:iik:o.as Mn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för öve:dclagandet infaller på lördag, sönckg eller helgdag. midsommarafton, julafton eller nyhsafton .tiider det att skrivelsen kommer in nästa. vawa.g. För att ett överlda.gande ska. kunna tas upp i k.ammanii.tten fordras att p,:övningstillstmd llleddelas.Kammaccättenlämnar prövningstillsdnd om 1- det finns aruecb.tiag att betvivla .riktigheten av det slut som fö;cvaltningsrätten har: koIIllllit till. 2. de:tinteutanatt$il.danttillstånd meddelas g¼c attbedöma tlktigheten av det slut som förvaltningsrä.ttcn har kommit till, 3.' detäravviktförledningav .tii.ttstillämpningen att överklagandet prövas �v högi:e ritr., elle.t 2- tillbosta�och:lllobiltdefon.Adressoch telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges srunt eventuell lln'O.llO. ad.tess däi;klagandenkannåsfördelgi'9ning.Om dessauppgifterha.t � tidiga.e i målet­ och oro. de fortfar.1Dde är aktuella - bchövCI: de inte uppges igeo. O.to. klaganden anlitar: ombud, ska ombudc.� namn,. postadress, e,­ postadress, tclcfonn'll!mner till a.rbetspl.atsen och mobiltelefoi,nwmo.e:i; axigei.. Q,:c. ;Q.ågon pe:r:so:n- dk.r ad.rcssuppgift ändras, ska ändringen u.em dtöjsmiU �s till kamm.ao:ätten. de:i;i. dom/be.slut som överklagas med uppgift om förnl.blingsi:ät'tells naro.a, målnw:oroet samt dagen för beslutet, 4. det annars finns symi.ei:li öve.rklaga.ndet. ga skäl att pröva 3. deskälsomklagw.dec.11:t1gei:tillstödfö,:en bega:ran omp.tö�tillstånd, 4. den ändring av förval.tningsrättens dom/beslut som klaga.oden vill få till stind, 5. de bevis so;m klaganden vill åberopa och vad han/hon v.ill styrka med varje särskilt b�s. Ad:tessentillförvaltningsrättcnfumgh:av domen/beslutet I mål ow. övetprövning enligt lagen (2007:1091) omoffentligupphandlio.gellerlagen(2007:1092.) om upphalldli.og inom omra.dena vatten, ene.r:gi, Wlnspo,:te:r: och posttjänsrer f'ar avtlll slutas innan tiden för öv�de av ,:iittens dom ellei: beslutha.i::löptutIdeflesta.fallf.b:avtalsluta.s nät tio dagu hä;t" gått fi:ån. det att ;rätten avgjort målet dlc: upphärt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fa..r: avtal slums oIIU':delba:rt. Ett överklagande av rättens 11.vgötande få:t' inte prövl!.S seda.n avtal har slutits. Fullständig iofo,:o;iation finns i 16 kapitlet i de ovan angivna. lagarna. ··BehöverNiflerupplysningu o:r.nh1.1t:m11n övedd,ga.c kat1 Ni vända. Er till fötvsltningsrätten. Om pi:övni.ngstillstind inte meddelas stlr fötvru.tningsrättens beslut fast. Det fu: därfö:,; viktigtattdetItlru:tochtydligt6:amgära.v Ö'Vetkl.agandet till lwom.arrätten varför mw:,. mser art p.1:övningstillst:ånd bö:r: meddela.•. Skrivelsen rned överklagande ski\ innehålla 1- l(lagandens pe.tson-/organisat.ionsn�, postadress, e-postadress och tele.fonnummei: wwwdnm:;ro'fsc: