FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2014-07-29 Mål nr 2186-14 Dok.Id 137530 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 fÖH KÄNHfO(}!"--: Meddelad i Sida 1 (10) UlfNordberg SÖKANDE Jönköping KONKURRENSVERKET 2014 -07- 3 0 Avd Onr Borås Yrkeskläder AB, 556818-6216 Box 22005 504 11 Borås ,KSnr AktbU Ombud: Advokat Anders Nilsson och Lovisa Molander Advokatfirman Lindahl KB Box 11911 404 39 Göteborg MOTPART Borås Stad 501 80 Borås SAKEN Överprövning av ett avtals giltighet enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. BAKGRUND Borås Stad genomförde tillsammans med andra kommuner en upphand­ ling, öppet förfarande, benämnd Arbetskläder och Arbetsskor (dnr 2011/1N0023). Förfrågningsunderlaget är daterat den 21 maj 2012 och sista anbudsdag var den 2 juli 2012. Upphandlingen var uppdelad i föl­ jande arbetsområden: 1. Arbetskläder till kök och städ 2. Bygg-, underhåll- och varselkläder 3. Arbetskläder för elarbete Arbetsskor till kök och städ 5. Arbetsskor till Bygg m.m. forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se 4. Sidal" FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2186-14 I JÖNKÖPING 2014-07-29 Enligt förfrågningsunderlaget var avsikten att teckna avtal med beräknad avtalsstart den 31 augusti 2012. Avtalsperioden skulle vara 24 månader med möjlighet till förlängning i maximalt 24 månader. För anbudsområden 1 och 4 antogs leverantörer och kontrakt tecknades. Anbudsområdena 2, 3 och 5 blev föremål för överprövningsprocess som inleddes genom ansökan .i om överprövning från Borås Yrkeskläder AB (bolaget) den 30 november 2012. Vad gäller anbudsområde 1, arbetskläder till kök och städ, har kontrakt tecknats med Skene Järn AB (Skene Järn). Enligt fakturor som getts in av bolaget har köp gjorts från Skene järn som inte omfattas av upphandlat sortiment enligt tecknat ramavtal. Med undantag för två köp om samman­ lagt 5 268 kr avser köpen artiklar som Borås Stad haft för avsikt att upp­ handla inom anbudsområde 2, bygg-, underhåll- och varselkläder. För detta anbudsområde avslutades överprövningsprocessen genom Kammarrätten i Jönköpings dom den 11 februari 2014 i mål nr 1867-13. Därutöver kan konstateras att förvaltningsrätten avseende anbudsområde 5, arbetsskor till bygg m.m., dels genom dom den 13 juni 2013 i mål nr 6116-12 beslutat att upphandlingen avseende anbudsområde 5 ska rättas på så sätt att den får avslutas först sedan Borås Stad m.fl., genomfört en ny anbudsutvärdering, dels genom dom den 24 februari 2014 i mål nr 5133-13 beslutat att upp­ handlingen avseende anbudsområde 5 ska göras om. Förvaltningsrätten har genom beslut i detta mål den 2 maj 2014 avslagit bolagets yrkande om interimistiskt beslut. YRKANDEN Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska ogiltigförklara avtalet mellan Borås Stad och Skene Järn som omfattar inköp av produkter som inte omfattas av ramavtal och som framgår av ingivna fakturor. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2014-07-29 Borås Stad anser att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR Bolaget Ansökan om överprövning avser de avrop som gjorts av Borås Stad från Skene Järn avseende produkter som inte omfattas av det upphandlade ram­ avtalet. Enligt LOU får ett avtal inte delas upp i syfte att kringgå lagens bestämmelser. De avrop som gjorts utanför ramavtalet ska därför anses vara ett enda avtal. Detta kallas fortsättningsvis avtalet. Det har inte funnits laglig grund för att genomföra upphandlingen utan en föregående annonsering. Då Borås Stad inte haft skäl att direktupphandla ska avtalet ogiltigförklaras. Att inköpen påstås ha varit "mycket bråds­ kande" p.g.a. den pågående överprövningsprocessen räcker inte för att det ska ha varit absolut nödvändigt att tilldela kontraktet. Det är inte heller tillräckligt att hänvisa till skyldigheter enligt annan lagstiftning för att mo­ tivera direktupphandling i awaktan på att en ordinär upphandling kan slut­ föras. Därutöver kan konstateras att varselkläder normalt används inom särskilda yrkeskategorier; särskilt väg- och byggnadsarbetare då de kan ha särskilt utsatta arbetsutgifter som fordrar särskild synbarhet. Förskoleper­ sonal utgör inte en av de yrkeskategorier som behöver använda varselklä­ der. Borås Stad har trots det direktupphandlat just varseljacka och ordinär regnbyxa till förskolepersonalen. Detta är särskilt anmärkningsvärt då det varit fullt möjligt att avropa allvädersjackor och regnbyxor från det upp­ handlade ramavtalet avseende anbudsområde 1. Det finns även skäl att ifrågasätta vilka s.k. farliga situationer Borås Stads förskolepersonal kan tänkas utsättas för. Därutöver har det inte varit nödvändigt att direktupp­ handla regnplagg åt förskolepersonal. Inte heller i övrigt har det funnits synnerliga skäl att direktupphandla. Sida 3 2186-14 Sida 4" FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2186-14 I JÖNKÖPING 2014-07-29 Av förfrågningsunderlaget för anbudsområde 2 i den genomförda upphand­ lingen framgår att det är Borås Stad som genomfort den aktuella upphand­ lingen. Vidare har Borås Stad angivit bl.a. följande på sin hemsida: Borås Stad Upphandling svarar för samordnad upphandling av varor och tjänster för kommunen. Vi är en servicefunktion för Borås Stads förvaltningar, bolag och externa kunder. Till de externa kunderna räknas fyra andra kommuner samt Räddningstjänsten och Sjuhärads kommunalförbund. Det är alltså inte fråga om olika inköpsfunktioner för de olika påstådda upphandlande myndigheterna. Det finns heller ingenting i övrigt som talar för att de olika nämnderna inom staden skulle anses utgöra separata upp­ handlande myndigheter på så sätt att inköp därmed skulle kunna delas upp mellan olika nämnder. Om sådan uppdelning godtogs skulle Borås Stad kunna kringgå upphandlingsreglerna. För det fall förvaltningsrätten skulle finna att enskilda nämnder inom Borås Stad utgör separata upphandlande myndigheter kan konstateras att värdet av direktupphandlingen enbart för Borås Stad väster överstiger direktupp­ handlingsgränsen. Vad gäller Borås Stad norr kan konstateras att det under två månader (november och december) direktupphandlats produkter till ett värde av ca 96 000 kr. Det finns därför skäl att utgå från att Borås Stad norrs inköp hade passerat den tillåtna gränsen för direktupphandling inom loppet av ett år, särskilt med tanke på att förvaltningsrätten inte meddelat något interimistiskt beslut i detta mål. Borås Stad Kommunens verksamheter har haft ett behov av yrkeskläder som inte kun­ nat tillgodoses på annat sätt under den pågående överprövningsprocessen. Det har inte funnits anledning för kommunen att räkna med en så utdragen överprövningsprocess som nu blev fallet. Den utdragna överprövningspro- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2014-07-29 cessen beror inte heller på något förhållande som kommunen kan lastas för. De köp som omfattas av bolagets ansökan genomfördes under perioden november-december 2013 då överprövningsprocessen pågått i mellan elva och tolv månader. Därvid bör beaktas att en upphandling av yrkeskläder normalt är av mindre komplicerad art. I enlighet med vad som kunde för­ väntas när upphandlingen planerades prövades inte några frågor av särskilt stor svårighetsgrad i den pågående överprövningsprocessen. Detta beror på upphandlingsföremålets relativt ringa komplexitet. Handläggningstiden i förvaltningsrätt och kammarrätt har väsentligt överstigit den normala tiden för en prövning i två instanser av mål enligt LOU. Kommunen har därför hamnat i tidsnöd och den brådska som uppstått har varken varit orsakad av kommunen eller förutsägbar för kommunen. Utöver vad som anförts i föregående stycke kan konstateras att de direkt­ upphandlade avtal som omfattas av bolagets ansökan har tilldelats av olika kommunala nämnder som var för sig utgör upphandlande myndigheter enligt LOU. Stadsdelsnämnden norr respektive stadsdelsnämnden väster har mycket omfattande verksamheter och dessa nämnder har var för sig en årlig omslutning som överstiger en miljard kronor. Dessa nämnder har gi­ vetvis egen budget och de genomför också egna upphandlingar av olika slag. Det är en helt annan sak att Borås Stad Upphandling, som är en av­ delning under tekniska nämnden, inom vissa områden samordnar upphand­ ling inom kommunen. Borås Stad Upphandling har inte på något sätt delta­ git i de direktupphandlingar nämnderna var för sig genomfört. Borås Stad Upphandling har inte ens haft kännedom om nämndernas direktupphand­ lingar. Vidare har nämnderna inte delat upp avtalen i syfte att kringgå be­ stämmelserna i LOU. Respektive direktupphandling har istället syftat till att täcka respektive nämnds omedelbara behov under den tid överpröv­ ningsprocessen pågick, alltså i väntan på att nytt ramavtal skulle kunna tecknas. Varje enskild beställning bör därmed anses utgöra en separat kon­ traktstilldelning (direktupphandling). Sida 5 2186-14 Sida 6" FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2186-14 I JÖNKÖPING 2014-07-29 Angående vad bolaget anför har det enligt kommunens mening varit abso­ lut nödvändigt för de kommunala nämnderna att genomföra de aktuella direktupphandlingarna. Detta eftersom ett mycket stort behov hade uppstått vid tiden för köpen. Därvid bör beaktas att de kläder som köptes till stor del utgörs av skyddskläder med särskild synbarhet (s.k. varselkläder) vars syfte bl.a. är att ge bäraren synlighet i farliga situationer under olika ljus­ förhållanden. Kommunen har haft möjlighet att tillämpa ett icke­ annonserat upphandlingsförfarande eftersom förutsättningarna i 4 kap. 5 § 3 LOU avseende förhandlat förfarande utan annonsering har varit upp­ fyllda vid respektive nämnds kontraktstilldelning. Därutöver har det fun­ nits synnerliga skäl för direktupphandling. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler Enligt 16 kap. 4 § LOU får allmän förvaltningsdomstol efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada över­ pröva giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myn­ dighet och en leverantör. I 16 kap. 13 § LOU anges att rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avta­ let har slutits: 1. utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 eller 2 §, 13 kap. 2 eller 5 §, 14 kap. 5 § eller 15 kap. 4 §, eller 2. enligt ett förfarande i 5 kap. 7 § utan att de villkor har följts som framgår av den paragrafen eller av det ramavtal som ligger till grund för det nya anbudsförfarandet och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2186-14 2014-07-29 Ett avtal ska också förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett inte­ rimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfiisten i 10 § eller om avtalet har slutits före en underrättelse om tilldelningsbe­ slut enligt 9 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 19 §. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Av 16 kap. 14 § LOU framgår följande. Om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsätt­ ningarna för ogiltighet enligt 13 § är uppfyllda. Med upphandlande myndighet avses enligt 2 kap. 19 § LOU statliga och kommunala myndigheter. Med myndighet jämställs även beslutande för­ samlingar i kommuner och landsting, offentligt styrda organ samt samman­ slutningar av en eller flera myndigheter eller församlingar eller samman­ slutningar av ett eller flera organ. Enligt 7 kap. 1 § LOU ska en upphandlande myndighet som avser att till­ dela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal annonsera upphandlingen, om inte något annat följer av 4 kap. 5-8 §§. Av 4 kap. 5 § första stycket 3 LOU framgår att en upphandlande myndig­ het får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt som avser byggentreprenader, varor och tjänster om det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten gör det omöjligt att hålla tidsfusterna vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering. Av relevanta lagmotiv framgår bl.a. att LOU inte innebär något förbud mot att dela upp en upphandling i delkontrakt. Upphandlingar som har ett na- I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2014-07-29 turligt samband i tid och beträffande innehåll bör dock inte upphandlas separat. Den upphandlande myndigheten ansvarar således för att se till att de upphandlingar som görs inom myndigheten inte överskrider direktupp­ handlingsbeloppen. Det innebär vidare att en upphandlande myndighet måste ha kontroll över vilka upphandlingar som görs inom myndighetens samtliga avdelningar. Samtliga upphandlingar av samma slag inom samma upphandlande myndighet bör läggas till grund för beräkningen av kontrak­ tets värde (prop. 2009/10:180 s. 293). Upphandlingar av sådana varor, tjänster och byggentreprenader som ty­ piskt sett tillhandahålls av en leverantör bör räknas samman vid beräkning av tröskelvärdet. I litteraturen ges som exempel att kulspetspennor, rader­ gummin och korrigeringsvätska (Tipp-ex) utgör upphandlingar av samma slag, eftersom de vanligtvis tillhandahålls av leverantörer som säljer kon­ torsmaterial (Arrowsmith, The Law ofPublic and Utilities Procurement, 2:a upplagan, 2005 s. 383). Förvaltningsrättens bedömning Kommunen som sådan är en upphandlande myndighet. Kommunens olika nämnder kan dock självständigt ansvara för upphandlingar och därmed utgöra en upphandlande myndighet i upphandlingsrättsligt hänseende (Rosen Andersson m.fl., Lagen om offentlig upphandling, En kommentar, 2013 s. 175 f.). Enligt förvaltningsrättens mening har Borås stad emellertid inte visat att det är kommunala nämnder eller andra upphandlande myn­ digheter än kommunen som självständigt upphandlat vissa av de direkt­ upphandlade varorna från Skene järn under november-december 2013. Kommunen som sådan ska därmed anses ha varit upphandlande myndig­ het. Med undantag för två köp om sammanlagt 5 268 kr avser köpen artik­ lar som Borås Stad haft för avsikt att upphandla inom anbudsområde 2, bygg-, underhåll- och varselkläder. Detta är ostridigt mellan parterna. Mot Sida 8' 2186-14 Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2186-14 I JÖNKÖPING 2014-07-29 bakgrund härav finner förvaltningsrätten att samtliga köp avser samma slags varor och ska ligga till grund för beräkningen av kontraktets värde (jfr Kammarrätten i Stockholms dom den 15 oktober 2013 i mål nr 1965- 13). En tillfällig avtalslösning kan i vissa fall accepteras till dess att en över­ prövningsprocess genomförts. En överprövningsprocess är dock generellt sett en omständighet som kan förutses av en upphandlande myndighet. En förutsättning för att en tillfällig lösning ska godtas och tidsnöd som upp­ stått inte ska tillskrivas myndighetens bristande planering är därför att den tidsutdräkt som en överprövning av upphandlingen kan medföra ryms inom myndighetens planering (jfr Kammarrätten i Göteborgs avgöranden den 21 januari 2010 i mål nr 5455-09 och den 12 november 2010 i mål nr 784-10). Borås stad har utan föregående annonsering genomfört en direktupphand­ ling som överstiger den beloppsgräns som gäller för att direktupphandling generellt ska vara godtagbar. Detta kan godtas om det varit absolut nöd­ vändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omstän­ digheter som inte kunnat förutses av Borås Stad har gjort det omöjligt att hålla tidsfristerna vid ordinarie förfarande. Bolaget anför bl.a. att en överprövningsprocess eller skyldigheter enligt annan lagstiftning inte utgör skäl för direktupphandling i detta fall. En överprövningsprocess kan dock medföra att det finns skäl för att genom direktupphandling få till stånd en tillfällig avtalslösning för omedelbara behov om överprövningsprocessen blir mer utdragen än vad myndigheten haft anledning att räkna med. Det saknar inte heller betydelse vilka skyl­ digheter som finns enligt annan lagstiftning. Sådana skyldigheter kan ha väsentlig betydelse för frågan om det varit absolut nödvändigt att tilldela kontraktet eller inte. Sida 10' FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2186-14: I JÖNKÖPING 2014-07-29 Yrkeskläder är nödvändiga för att bedriva flera författningsreglerade kommunala verksamheter av allmänt intresse. Såvitt förekommit har di­ rektupphandling företagits först sedan en överprövningsprocess pågått i elva månader. Förvaltningsrätten finner lika med Borås Stad att detta är väsentligt längre tid än vad Borås Stad haft anledning att räkna med att en överprövningsprocess skulle ta med beaktande av upphandlingens art och omfattning. Mot bakgrund härav finner förvaltningsrätten att det varit ab­ solut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av Borås Stad har gjort det omöj­ ligt att hålla tidsfristerna vid ordinarie förfarande. Borås Stad har därmed haft grund för att på sätt som skett genom direktupphandling få till stånd en tillfällig avtalslösning för omedelbara behov. Det saknas således förutsätt­ ningar att ogiltigförklara de avtal Borås Stad slutit, varför ansökan ska av­ slås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 D LOU). o.V Olle Molin