FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ SÖKANDE DOM 2016-01-25 Meddelad i Växjö Advokatfirman Glimstedt Kalmar Växjö HB KSnr -�• ' Skeppsbrogatan 49 392 31 Kalmar MOTPART Torsås Fastighets AB, 556613-5678 Box 503 385 25 Torsås Ombud: Advokat Henrik Seeliger Advokatfirman Lindahl KB Box 11911 404 39 Göteborg SAKEN .. Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Svensk Entreprenad i Torsås AB:s ansökan om överprövning. 1 Mål nr 4177-15 KONKURRENSVERKET 20tc -01- 2 5 Ombud: Advokat Andreas Öhlin Dnr Akt.bil Svensk Entreprenad i Torsås AB, 556283-2740 Ramsågsgatan 4 385 34 Torsås Avd Dok.Id 127954 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se www.forvaltningsrattenivaxjo.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4177-15 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Det av Torsås kommun ägda bolaget Torsås Fastighets AB (fastighetsbola­ get) genomförde upphandling med benämningen Om- och tillbyggnad av Torsskolan hus 02, 03 Torsås 4:111(3) Torsås kommun, entreprenad E2. Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande med lägsta pris som tilldelningsgrund. Upphandlingen avser en samordnad generalentreprenad varvid den aktuella överprövningen avser markentreprenad med benämning E2. Enligt tilldelningsbeslut daterat den 4 december 2015 beslutade fastig­ hetsbolaget att anta det anbud som lämnats av Peab Anläggning AB (Peab). Svensk Entreprenad i Torsås AB (Svensk Entreprenad) ansöker om över­ prövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om. Som skäl för sin ansökan anförs bl.a. följande. Förfrågningsunderlaget för upp­ handlingen innehåller motstridiga uppgifter om den markyta som ska beak­ tas. Motstridiga uppgifter i förfrågningsunderlaget leder till svårigheter för anbudsgivare att bedöma omfattningen av entreprenaden och därmed vilka kostnader som anbudsgivama har att kalkylera med. Upphandlingen är inte genomförd på ett förutsebart sätt. Fastighetsbolaget har inte följt principerna om transparens och likabehandling. Av förfrågningsunderlaget framgår att bearbetad markyta omfattar 14 500 m2• Av ritningen benämnd LA-16.1-031, framgår emellertid att den bearbetade markytan är mindre än vad som förut­ satts i förfrågningsunderlaget. Ritningen förekommer även i förfrågnings­ underlaget i ett annat utförande. Båda ritningar har samma ritningsnummer, men avviker från varandra utan att det i förfrågningsunderlaget framgår vil­ ken av de olika versionerna som gäller. Efter tilldelningsbeslutet har Svensk Entreprenad anlitat en extern part för att göra en uppmätning av arealerna enligt ritningarna, varvid samtliga arealer enligt båda ritningarna har beak­ tats. Den totala arealen som ingår i markentreprenaden uppgår efter upp­ 2 mätning till 10 043 m • I beräkningen har arealerna för hus 1-4 summerats och avdrag gjorts för arealen för hus 2 som inte omfattar markarbeten. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4177-15 I VÄXJÖ Svensk Entreprenad har rankats som nummer två efter Peabs anbud. Om Svensk Entreprenad valt att kalkylera med den mindre markytan som kunnat beräknas utifrån ritningsunderlaget snarare än den i förfrågningsunderlaget angivna ytan, hade bolagets anbud varit lägre och kunnat utgöra det lägsta anbudet. Upphandlingen har således medfört att Svensk Entreprenad har lidit skada eller kunnat lida skada. Till stöd för sin talan har bl.a. en beräk­ ning av markytan ingivits. Fastighetsbolaget bestrider yrkandet om att upphandlingen ska göras om och anför bl.a. följande. Den aktuella upphandlingen har genomförts i enlighet med LOD. Det förekommer inga motstridigheter eller oklarheter i förfråg­ ningsunderlaget. Det finns inga brister i upphandlingen och således inte nå­ gon grund för att förordna om att upphandlingen ska göras om. I förfråg­ ningsunderlaget anges att bearbetad markyta för projektet är ca 14 500 m . Vidare framgår att förfrågningsunderlaget för markentreprenaden E2 består av bl.a. ritningen LA-16.1-031 daterad den 12 oktober 2015. Av ritningen har den exakta storleken på den bearbetade markytan, som gällde vid tid­ punkten för annonseringen av förfrågningsunderlaget, kunnat utläsas. Under anbudstiden har fastighetsbolaget kompletterat förfrågningsunderlaget ge­ nom en s.k. KFU (kompletterande fö:rfrågningsunderlag). Genom KFUl daterad den 2 november 2015 har bl.a. ritningen LA-16.1-031 reviderats. Av den reviderade ritningen framgår att den utfärdats den 2 november 2015. Genom den reviderade ritningen har arealen på den bearbetade markytan minskats. I entreprenadupphandlingar är det snarare en regel än ett undantag att den upphandlande myndigheten meddelar KFU:er. Själva vitsen med detta är just att justera och/eller komplettera det ursprungliga förfrågnings­ underlaget. Genom förändringen är det självfallet den senare uppgiften om areal för bearbetad markyta som gäller för upphandlingen. I förfrågningsun­ derlaget anges översiktlig information om upphandlingsobjektet. Där anges 2 bland annat att bearbetad markyta för projektet är ca 14 500 m . Det är såle­ des en ungefärlig areal som anges i denna bestämmelse. Den exakta arealen 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4177-15 I VÄXJÖ framgår av ritningen LA-16.1-031. Sedan denna ritning reviderats är det självfallet arealen enligt den reviderade ritningen som gäller. Av naturliga skäl blir då den ursprungligt angivna ungefärliga uppgiften om areal över­ spelad eller i vart fall än mer ungefärlig. Det förhållandet att Svensk Entre­ prenad kalkulerat sitt anbud på inaktuella uppgifter om areal för bearbetning av markyta beror på förbiseende från Svensk Entreprenads sida och utgör inte grund för ingripande enligt LOU. Svensk Entreprenad vidhåller sin ansökan om överprövning och anför bl.a. följande. Det kan konstateras att det är ostridigt att det av förfrågningsun­ derlaget framgår att den bearbetade markytan uppgår till 14 500 kr. Det torde också vara ostridigt att uppgiften inte ändrats genom KFU:en. An­ budsgivare har därmed rätt att utgå från denna uppgift, både när de tog del av det ursprungliga förfrågningsunderlaget och det kompletterande förfråg­ ningsunderlaget. Fastighetsbolaget har yttrat att den bearbetade markytan enligt KFUl och den reviderade ritningen minskats. Det stämmer såvitt av­ 2 8 237 m . Fastighetsbolaget har angivit att uppgiften i förfrågningsunderla­ get anger ca 14 500 kr. En avvikelse om 6 263 m2 eller ca 43 % kan knapp­ ast anses falla inom en cirka uppgift. Det har inte ålegat Svensk Entreprenad att genomföra någon egen projektering. Det föreligger motstridiga uppgifter mellan å ena sidan förfrågningsunderlaget och å andra sidan ritningen LA- 16.1-031 både i dess ursprungliga och reviderade version. Anbudsgivarna ska inte behöva lämna ritningar till externa konsulter för att verifiera de uppgifter som den upphandlande myndigheten lämnat i förfrågningsun­ derlaget. 4 ser område 2 och 3 om totalt 1 797 m • Den bearbetade markytan enligt den reviderade ritningen har vid uppmätning i efterhand konstaterats vara 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4177-15 I VÄXJÖ SKÄLEN FÖR AVGÖR ANDET Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta om rättelse eller att upphandling­ en görs om, om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska den upphandlande myndigheten behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandling ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Högsta förvaltningsdomstolen har i mål refererat i RÅ 2002 ref. 50 uttalat att förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt ut­ formade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Förvaltningsrättens bedömning Fastighetsbolaget har vid genomförande av upphandlingen under rubriken "Översiktlig information om objektet" i förfrågningsunderlaget beräknat 2 bearbetad :markyta till ca 14 500 m . I förfrågningsunderlaget ingår även en ritning i form av markplaneringsplan med benämningen LA-16.1-031. Svensk Entreprenad har gjort gällande att bearbetad :markyta vid beräkning inte uppgått till 14 500 :m2, utan istället till 10 043 m2 och att det därför fö­ rekommer motstridiga uppgifter i förfrågningsunderlaget. Under anbudsti­ den har aktuell ritning reviderats genom ett kompletterande förfrågningsun­ derlag. Genom den reviderade ritningen har arbetsområdet minskat. Det torde ligga i varje leverantörs intresse att inför anbudslämnande noggrant sätta sig in i projektets markplaneringsplan såväl i sitt ursprungliga som 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4177-15 I VÄXJÖ reviderade utförande. Omständigheten att uppgiften om bearbetad markyta under rubriken "Översiktlig information om objektet" i samband med kom­ pletteringen inte ändrats innebär inte att förfrågningsunderlaget i sin helhet är så pass otydligt att det strider mot principerna om likabehandling och transparens. Svensk Entreprenad har således inte lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av fastighetsbolagets agerande. Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att förfrågningsunderlaget inte uppvisar sådana brister som föranleder ingripande med stöd av LOU. Den beräkning av markytan Svensk Entreprenad kommit in med medför ingen annan bedöm­ ning. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD LOU) Elisabeth Lewin Föredragande: Christin Kindberg 6 tI�