FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 17 Rättelse/komplettering !Målnr 28372-14 Rättelse, 2015-03-16 Beslutat av: rådmannen Lars-Åke Johansson självrättelse enligt 32 § förvaltningsprocesslagen datum för domen ska rätteligen vara 2015-03-13 / Aktbil Dom, 2015-03-13 20i5 •o03- 1 G .. Avd Dnr KSnr KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 17" SÖKANDE DOM 20 15-0 2-13 Meddelad i Stockholm Mål nr 28372-14 Sida 1 (8) MIC Nordic AB, 556728-3956 Norgegatan 2 164 32 Kista . Ombud: Advokat Jan Andersson Jur.kand. Camilla Nilsson Advokatfirman Pedersen AB Box3462 10 3 69_Stockholm MOTPART Stockholms läns landsting Upphandlingsenheten Box22550 104 22 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 581374 Postadress Besöksadress Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom:se Telefon Expeditionstid mändag- fredag 08:00-16:30 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Slda 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28372-14 Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Stockholms läns landsting, Upphandlingsenheten, (landstinget) genomför en upphandling av entreprenör for inomhustäclrning mobiltelefoni/Rakel etapp 2. Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande enligt la­ gen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Enligt tilldelningsbeslut meddelat den 12 november 2014 har landstinget beslutat att tilldela kon­ trakt till annan leverantör än MIC Nordic AB (bolaget). Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvalt­ ningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. I upphandlingen har landstinget uppställt kvalificeringskrav avseende referensuppdrag som är oförutsebart, godtyckligt och oproportionerligt. Mot bakgrund av att beställaren upp­ ställt kvalificeringskrav i strid mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU har bolagets anbud felaktigt inte utvärderats. Då bolaget lämnat lägst pris i upphandlingen skulle det rätteligen ha tilldelats kontraktet i upphandlingen. Bolaget har därmed lidit skada. I de administrativa föreskrifterna anges att anbudsgivarna ska uppfylla kraven som anges i anbudsformuläret. I anbudsformuläret, punkten 4.7.1, anges bland annat att anbudsgivarna ska ange två referensuppdrag och att till varje referensuppdrag ska en referensperson anges. Vidare framgår av anbudsformuläret, punkt 4.7.2, att beställaren kommer att kontakta refe­ renspersonerna och be dem ta ställning till sex olika påståenden, där varje påstående kan värderas i en femgradig skala. Av för:frågningsunderlaget framgår inte vad som krävs för att referenspersonerna ska kunna bedöma vilken siffra mellan 1-5 anbudsgivaren ska erhålla. Det enda som framgår är att 1 innebär "stämmer inte alls" och 5 innebär "stämmer helt". Det framgår inte vad detta i prakten innebär och inte heller vad som avses med den resterande skalan, dvs. 2, 3 och 4. Utfonnningen ger ett alltför stort utrymme för en godtycklig bedömning och kan inte anses uppfylla kraven I STOCKHOLM Sida3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2 8372-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen på förutsebarhet och transparens. Någon form av objektiva kriterier eller annat som referenspersonerna har att utgå ifrån finns inte. I förfrågningsunderlaget anges vidare att beställaren äger rätt att använda andra referenser än dem som anbudsgivaren har angett, för det fall anbuds­ givaren tidigare har utfört uppdrag åt beställaren. Beställaren har härige­ nom en valfrihet att avgöra om huruvida beställaren ska använda beställa­ rens referenser eller andra. Denna skrivning är i direkt strid mot de grund­ läggande principerna om likabehandling och transparens i LOD. Genom att beställaren byter ut en extern referens mot en intern sådan, och sedan till­ delar anbudsgivaren låga poäng, kan beställaren påverka utgången av hela upphandlingen. I kvalificeringsfasen ska beställaren inte värdera huruvida anbudsgivarna kan bidra med något "mervärde" eller liknande. Detta får beställaren i så fall utforma som ett utvärderingskriterium. Att såsom beställaren i nu aktu­ ella upphandling sammanblandade k valificerings- och utvärderingsfasen medför att anbudsgivarna inte kan förutse vad som krävs for att kvalificera sig til,l utvärderingen. Dessutom har sammanblandningen medfflrt att två anbudsgivare har kvalificerat sig, vilket visar att kvalificeringskravet inte uppfyller de grundläggande principerna om förutsebarhet och transparens. Kvalificeringskravet är i sig i strid mot proportionalitetsprincipen då det krävs ett snittbetyg över 3,75 på varje enskilt referensuppdrag för att kvali­ ficera sig. Det är varken lämpligt, effektivt eller nödvändigt för att åstad­ komma det uppgivna syftet, dvs, att anbudsgivaren har tillräcldig erfaren­ het och kompetens att utföra aktuellt uppdrag i enlighet med förfrågnings­ underlagets samtliga krav. Effekten av att inte klara kvalificeringskravet är dessutom oproportionerlig och överdrivenjämfört med det eftersträvade syftet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Alhnänna avdelningen DOM Bolaget har erhållit relativt låga poäng av en referensperson. Om referens­ personen hade uppvisat något missnöje med hur bolaget utfört sitt uppdrag hade bolaget naturligtvis inte angett detta som referensuppdrag. Att bolaget erhållit låga poäng beror således enbart på att värderingen basera� på helt subjektiva värderingar där det saknas objektiva kriterier. Det är vidare inte den av bolaget angivna referenspersonen som poängsatt bolaget utan, ge­ nom påtryckningar, en person anställd vid landstinget. Landstinget bestrider bolagets yrkande och anför i huvudsak följande. Bolaget anför omständigheter med anknytning till transparensprincipen, proportionalitetsprincipen och en påstådd sammanblandning mellan kvali­ ficeringsfasen och utvärderingsfasen. Var och en av dessa omständigheter bestrids. Bolagets anbud har rätteligen förkaststas. Referenstagning är en vedertagen och i rättspraxis väl förankrad metod för att kvalificera anbuds­ givare.. I anbudsformuläret anges klart och tydligt vilka krav som ställts på referensuppdrag tillsammans med en anvisning i formuläret för vilken in­ formation som begärs in. Vidare anges klart och tydligt i anbudsformuläret hur referenstagningen skulle komma att gå till, vilka frågor som referenter­ na skulle besvara samt utifrån vilken skala referenterna skulle avge svar. Frågorna/påståendena är så klart och tydligt formulerade att det går att för­ stå vad som skulle värderas och på vilket sätt det skulle komma att motive­ ras. Förbehållet att använda andra referenser än de som anbudsgivaren an­ gett har inte tillämpats vilket innebär att bolaget inte kan ha lidit skada av· detta. Bolaget har valt aktuellt referensuppdrag och landstinget ska inte lastas för ett uppdrag som bolaget utfört mindre bra. Upphandlingen omfat­ tar ett inomhusnät för Rakel och mobiltelefoni. Rakel är bl.a. byggt för att stärka samhällets krishanteringsförmåga o�h underlätta den dagliga kom­ munikationen mellan organisationer. Syftet med det aktuella ska-kravet är att säkerställa en leverantör som har genomfört liknande uppdrag med och med ett något bättre resultat än godkänt. Ska-kravet på 3:75 är både lämp­ ligt och effektivt i förhållande till sitt syfte. Att ska-kravet på 3.75 skulle Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28372-14 Allmänna avdelningen innebära att det skett en sammanblandning av kvalificeringsfasen och ut­ värderingsfasen är direkt felaktigt. Landstinget har inte utö:vat någon på­ tryckning mot den aktuella referenspersonen. Förvaltningsrätten har den 2 februari 20 15 beslutat att avslå ett yrkande om muntlig förhandling, SKÅLEN FÖR AVGÖRANDET De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs vidare att sökanden kan visa att han har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot någon grundläggande princip eller bestämmelse i LOU. I en överprövningsprocess gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig, på ett klart och tydligt sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (RÅ 200 9 ref. 69). Det är således bolaget som har att visa att landstinget har brutit mot de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU samt att bolaget har lidit eller riskerar att lida skada till följd av detta. Den upphandlande myndigheten har, inom ramarna för de grundläggande principerna, en stor frihet att utforma sitt förfrågningsunderlag. Med transparens avses främst skyldigheten för den upphandlande myndig­ heten att lämna information om upphandlingen och det praktiska tillväga­ gångssättet vid denna samt rätten för leverantörer att få tillgång till denna information så att de i förväg känner till vad som gäller vid upphandlingen I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2 837 2-14 Allmänna avdelningen ( p r o p . 2 0 0 6 / 07 : 1 2 8 s . 1 3 2 ) . E tt fö rfr å g n i n g s un d e r l a g s k a v a r a s å t y d l i g t a t t samtliga anbudsgivare ges insikt i hur bedömningen av deras anbud kom­ mer att göras och en utvärderingsmod.ell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat. Förfrågningsunderlag och utvär­ deringsmodeller som inte är optimalt utformade får dock godtas under för­ utsättning att de principer som bär upp LOU och EU-rätten inte träds för närGfrRÅ2002 ref.50).Proportionalitetsprincipeninnebärattallaåtgär­ der som vidtas ska både vara nödvändiga och lämpliga med hänsyn till det syfte om eftersträvas, Bolaget har anfört att det inte är den av bolaget angivna referenspersonen som poängsatt bolaget utan, genom påtryckningar, en person anställd vid landstinget. Enligt en skrivelse från den aktuella referenspersonen vidhåller, han den referenssättning han avgivit och förnekar att det förekommit några påtryckningar från landstinget. Förvaltningsrätten finner inte anledning att ifrågasätta vad som fr amkommit av denna skrivelse och finner att lands­ tinget inte heller brutit mot någon bestämmelse eller grundläggande princip iLOU. Bolaget har vidare anfört att det inte framgår vad som krävs för anbudsgi­ varen för att referenspersonerna ska kunna bedöma vilken siffra mellan 1-5 anbudsgivaren ska erhålla samt att utformningen ger ett allt för stort ut­ rymme för en godtycklig bedömning. Av referensenkäten framgår ett antal påståenden som ska värderas på en skala från 1 till 5 där 5 motsvarar "stämmer helt" och 1 motsvarar "stämmer inte alls". Förvaltningsrätten finner att referensenkäten är tillräckligt tydligt utformad och att den upp­ fyller kraven på förutsebarhet och transparens, trots förhållandet att det saknas specifik angivelse gällande vad som krävts för att erhålla betyget 2 , 3 eller 4. I STOCiffiOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2 8372 -14 Allmänna avdelningen Bolaget har även anfört att bes�ällaren i kvalificeringsfasen inte ska värdera huruvida en anbudsgivare kan bidra med något mervärde eller liknande. Förvaltningsrätten finner emellertid att den metod som i kvalificeringsfa­ sen använts för att bedöma leverantörens yrkeskunnande inte står i strid med LOU. Av förfrågningsunderlaget framgår inget om en värdeting av eventuella mervärden utan endast att en genomsnittsnivå på 3;75 krävts för att kvalificera sig för utvärdering. En begärd genomsnittsnivå på 3.75 in­ nebär inte heller att kravet inte är lämpligt och effektivt i förhållande till sitt syfte. Bolaget har vidare anfört att vad som anges i för:frågningsunderlaget om att landstinget äger rätt att använda andra referenser än de som anbudsgivaren angett är i strid med kraven på likabehandling och transparens. Då det framkommit att förbehållet att anvånda andra referenser än de som an­ budsgivaren angett inte har tillämpats finner förvaltningsrätten emellertid att bolaget inte heller har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av detta. Förvaltningsrätten finner slutligen att vad bolaget anfört om att samtliga anbud utom två diskvaljficerats inte heller innebär att landstinget brutit mot någon grundläggande princip eller bestämmelse i LOU. Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att det saknas skäl att besluta _ attupphandlingenskagörasomellerattdenfåravslutasförstsedanrät­ telse har gjorts. Ansökan om överprövning ska därmed avslås. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÅTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns Rådman Johfilllles Dahlman har föredragit målet. Sida 8 28372-14 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockhohn. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor frän den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentligparträknasfråndendagbeslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller p å lördag, söndag eller helgdag, .midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningsdllstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagand�t. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla www.domstol se . 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadt:ess, e­ postadress, telefonnummertill arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för b eslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 2. 3. 4. 5. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporterochposttjänsterfåravtalslutasinnan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. till bostaden och mobiltelefon. Adress och dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet ­ kammarrätten.