FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2010-04-30 Meddelad i Stockholm Mål nr 25306-10 Enhet 12 2010 -05- 0 4 Sida 1 (7) Vikariepoolen Sverige AB, 556598-3243 Lästmakargatan 10 111 44 Stockholm MOTPART Hägersten-Liljeholmens stadsdelsnämnd i Stockholms stad Ombud: Stadsadvokat Eva Ahlholm Stadsledningskontoret, Juridiska avdelningen Hantverkargatan 3 A, 2 tr 105 35 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Vikariepoolen Sverige AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 11 mars 2010 att upp­ handlingen tills vidare inte får avslutas upphör därmed att gälla. Dok.Id 17979 Postadress Besöksadress Telefon 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25306-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Hägersten-Liljeholmens stadsdelsnämnd i Stockholms stad (stadsdels­ nämnden) har, tillsammans med ytterligare 13 stadsdelsnämnder i Stock­ holms stad, genomfört en upphandling av ramavtal för bemanningstjänster vid tillfälliga vakanser inom äldreomsorgen och stöd och service för perso­ ner med funktionsnedsättning, referensnr 09/15, dnr 397-09-103. Upphand­ lingen har genomförts med ett förenklat förfarande enligt 15 kap. LOU. Stadsdelsnämnden har i tilldelningsbeslut meddelat att man antagit andra­ anbud än anbudet från Vikariepoolen Sverige AB (bolaget). Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Upphandling­ en strider mot 12 kap. 3 § LOU. I upphandlingen har stadsdelsnämnden antagit ett sammanslaget pris, där pris för bemanningstjänster normal tid, kväll/natt, helg och storhelg adderats ihop till en totalsumma. Detta öppnar för att anbudsgivare lägger mycket låga priser i vissa kategorier och där­ med vinner på totalsumman. Då detta varit scenariot i tidigare upphand­ lingar, vilket resulterat i att högt rankade bolag bara levererar på vissa pass, ställdes en fråga till det offentliga frågeforumet för att kontrollera att denna "möjlighet" eliminerats i denna upphandling och att man därmed sökte leverantörer som seriöst hade för avsikt att leverera på alla pass. I svaret skriver stadsdelsnämnden att ersättningen ska täcka samtliga kostnader för uppdraget, inklusive OB. Därmed förefaller priserna för högt ranlrnde bo­ lag på kategorin sjuksköterskor som osannolika eftersom det i priset inte finns täckning för lönekostnaden för storhelg och helg. En sjuksköterska för ett bemanningsföretag har en lönekostnad på 200 kr/tim och med ob­ ersättning, sociala avgifter, semesterersättning och pensionsavgift slutar kostnaden för storhelg på 465 kr/tim och för vanlig helg på 393 kr/tim. I kostnaderna ovan har dessutom inte räknats med kostnader för kontorsper­ sonal, sjukskrivning, lokaler m.m. Kommer behovet att vara som störst dagtid vardagar så innebär det att utföraren med rangordning ett kommer att leverera till ett av de högsta pris/timme som inkommit i anbud. Det fö- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25306-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen refaller inte sannolikt att ett bolag kan leverera tjänster där man har bety­ dande negativ marginal på vissa pass. Tilldelningsbeslutet är fattat i strid med svaret i :frågeforumet och i strid med 12 kap. 3 § LOU. Stadsdelsnämnden bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. I för:frågningsunderlaget framgår tydligt hur utvärderingen genomförs och hur antagna leverantörer kommer att rangordnas. An­ budsgivarna är därmed informerade om vilka förutsättningar som gäller för bedömning av de anbud och priser som lämnas i konkurrens med andra anbudsgivare. Anbudsgivarna har fått ange priser på lika villkor. Om en anbudsgivare väljer att ange högre pris för normaltid än för övriga tider så utgör detta inte grund för uteslutning. De sam­ mantagna priserna i respektive kategori i de antagna anbuden är inte onormalt låga och strider inte mot 12 kap. 3 § LOU. Det finns inte heller grund att anta att de leverantörer som vunnit tilldelning inte kommer att kunna följa sina åtaganden på grund av fördelning av prisnivåer för de olika delarna i en kategori eller på grund av det sammantagna priset avseende respektive kategori. Bolaget ställde under upphandlingsförfarandet en fråga som löd: "Pris för de olika kategorierna och nivåerna. Skall samtliga kostnader ingå i priset in­ klusive OB-ersättning?" Det svar som stadsdelsnämnden lämnade på bolagets fråga understryker endast vad som anges i förfrågningsunder­ lagets avtalsförlaga om att leverantören ska tillhandahålla tjänster enligt prislista 5 § och att ersättningen ska täcka samtliga kostnader för uppdraget. Vidare konstateras i svaret att leverantörer därmed inte har möjlighet att debitera utöver de priser som angetts i anbudet. Förvaltningsrätten har den 11 mars 2010 interimistiskt förordnat att stadsdelsnämnden inte får avsluta upphandlingen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser DOM Sida 4 25306-10 Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och ickedislaiminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare princi­ perna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 15 kap. 16 § första stycket LOU ska en upphandlande myndighet anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller 2. det anbud som har lägst pris. Enligt 15 kap. 17 § LOU får den upphandlande myndigheten förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan myndigheten skriftligen begärt en förklaring till det låga anbu­ det och inte fått tillfredsställande svar. Av 16 kap. 2 § LOU framgår följande. Om den upphandlande myn­ digheten har bmtit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rät­ telse gjorts. Utredningen i målet I stadsdelsnämndens förfrågningsunderlag "Upphandling av beman­ ningstjänster vid tillfälliga vakanser" anges på sidan 1 under rubriken 1.1.3. "Upphandlingsform" bl.a. följande. Prövning av vilka anbud som ska antas sker utifrån vilket anbud som har lägst pris. Rangordning kommer att ske av minst tre och maximalt fem företag i varje perso­ nalkategori. I förfrågningsunderlaget på sidan 9 under mbriken 1.6.1. "Samman­ vägt pris" anges bl.a. följande. De anbud som uppfyllt anbudsprövningen utvärderas avseende lägst pris. Inom respektive personalkategori vägs anbudsprisema ihop till ett sammanvägt timpris. Därvid har beaktats hur behovet fördelas under olika tider (angivna med procenttal i nedanstående tabell). Definitioner på tidsbegreppen redovisas. Vid utvärderingen av FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 5 25306-10 pris bedöms att anbudets nivå inte är orimligt lågt i enlighet med bestämmelserna 12 kap. 2 och 3 §§ LOU. Innan anbud förkastas på grund av orimligt lågt pris kommer anbudsgivaren beredas möjlighet att lämna en skriftlig förklaring. I förfrågningsunderlaget på sidan 9 under rubrikerna 1.6.2. - 1.6.5 "Pris Leg. sjuksköterska, Pris Undersköterska/vårdbiträde, Vårdare och Personlig assistent" anges likalydande följande. Ange timpriser nedan. I högerkanten anges den vikt som kommer att gälla vid sam­ manvägning av priserna. Ange prisför normaltid7-19 (Prisruta) Kväll/natt 19-07 (Prisruta) Helg, fre 19.00-må 07.00 (Prisruta) Storhelg (Prisruta) 30.00 % 30.00 % 30.00 % 10.00 % I tilldelningsbeslutet framgår det sammanslagna anbudspriset för varje anbudsgivare i respektive personalkategori. Av resultatrapporten framgår vilken anbudssumma varje anbudsgivare har lämnat för varje personalkategori för varje tidsperiod, normaltid, kväll/natt, helg och storhelg. Förvaltningsrättens bedömning Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke diskriminerande sätt samt genomfö­ ra upphandlingar på ett öppet och förutsebart sätt. Vidare gäller de EG-rättsliga principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömse­ sidigt erkännande. Detta innebär att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsunder­ laget och inte heller göra prövningen mot andra kriterier än dem som funnits med i förfrågningsunderlaget. Av 16 kap. 1 och 2 § LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på ansökan av en leverantör, som lidit eller kan komma att Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25306-10 Allmänna avdelningen lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Härvid gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Bolaget har gjort gällande att stadsdelsnämnden agerat i strid med 12 kap. 3 § LOU - motsvarande bestämmelse återfinns i 15 kap. 17 § LOU gällande förenldade upphandlingar- när nämnden i upphand­ lingen har antagit onormalt låga anbud. Bolaget har belyst detta i ka­ tegorin sjuksköterska. Vidare har bolaget anfört att stadsdelsnämnden agerat i strid med det svar som lämnats i frågefornmet. Bestämmelsen om orimligt låga anbud är avsedd att skydda anbudsgivare mot godtycke från den upphandlande enhetens sida. Det framgår inte av lagtexten vad som menas med ett orimligt lågt anbud. Vidare föreligger ingen skyldighet för en upphandlande enhet att förkasta orimligt låga an­ bud. Bedömningen av vad som är ett orimligt lågt anbud måste ske mot bakgrund av om det är sannolikt att anbudsgivaren kan leverera till de offe­ rerade priserna eller inte. En upphandlande myndighet måste kunna utgå från de uppgifter som lämnas i ett anbud och att anbudsgivaren har för av­ sikt att uppfylla sin del av ett kommande avtal Gfr. t.ex. Kammarrättens i Stockholm i mål nr 235-07 och Kammarrättens i Göteborg dom i mål nr 1641-07). Förvaltningsrätten konstaterar med hänvisning till vad som anförts ovan att bestämmelsen inte innebär någon skyldighet för upphandlande enhet att förkasta låga anbud. Vad bolaget har anfört om orimligt låga anbud visar således inte att ifrågavarande upphandling har skett i strid med LOU. Det har heller inte framkommit annat än att anbudsgivarna har behandlats och bedömts på samma sätt och i överensstämmelse med den i förfrågningsun­ derlaget angivna utvärderingsmodellen. Det har i målet inte heller fram­ förts tillräckliga skäl som föranleder att stadsdelsnämnden skulle ha ifråga­ satt sannolikheten för att anbudsgivarna kan leverera till de offererade pri- I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 7 25306-10 serna. De gemenskapsrättsliga principerna om transparens, förutsebarhet och likabehandling har därmed tillgodosetts. Vad gäller frågan om stadsdelsnämnden har handlat i strid med sitt svar på frågeforumet finner förvaltningsrätten att stadsdelsnämndens svar - att er­ sättningen ska täcka samtliga kostnader för uppdraget inklusive OB - en­ dast är ett tydliggörande att anbudsgivaren inte kan debitera utöver de pri­ ser som anges i anbuden men innebär inte, såsom bolaget förefaller ha tol­ kat det, att anbudsgivaren måste ange ett visst minimipris för att få sina alla kostnader täckta. Det är upp till respektive anbudsgivare att välja hur pris­ sättningen av sina tjänster under olika tidsintervaller ska se ut samt be­ stämma om och i så fall hur anbudsgivaren eventuellt går in med en större eller mindre ekonomisk risk. Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att stadsdelsnämnden, genom att anta aktuella anbud i förevarande upphandling, inte har överträtt LOU eller någon av de gemenskapsrättsliga principerna. Skäl för ingripande enligt 16 kap. 2 § LOU saknas därmed. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. Genom att förvaltningsrätten har avgjort målet slutligt upphör förvalt­ ningsrättens tidigare inhibitionsbeslut att gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/la) c;__.--, c-;--­ Cecilia Torstensson Förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit Åsa Backholm. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till I<.:a.mrnarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltn ingsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton·räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. För att ett överkla de ska kunna tas upp i gan kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. co0 8� www.domstol.se