FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 32 SÖKANDE DOM 2017-02-27 Meddelad i Stockholm Sida 1 (8) 2017 ·02- 2 8 Avd Dnr KSnr Aktbll i FSD Malmö AB, 556701-8493 Box 3061 200 22 Malmö MOTPART Skolfastigheter i Stockholm AB, 556034-8970 Box 47311 100 74 Stockholm Ombud: Stadsadvokat Gustaf Swedfönd c/o Stadsledningskontoret Juridiska avdelningen Hantverkargatan 3 A, 2 tr 105 35 Stockholm SAKEN Överprövning av offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår FSD Malmö AB:s ansökan. Mål nr 26319-16 Dok.Id 818443 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen I 08-561 680 00 08-561680 01 E-post: f9rvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forva1tningsratt KONKURRENSVERKEI'! FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM BAKGRUND Skolfa�tigheter i Stockholm AB (SISAB) genomför upphandlingen "Ramavtal Brandkonsulter och SBA administratör" (dnr 2016-00551 ). Upphandlingen genomförs i form av öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Tillclelningsbeslut fattades den 30 november 2016. FSD Malmö AB (FSD) �edömdes inte ha lämnat ett av de två mest ekonomiskt fördelaktiga anbuden. YRKANDEN M.M. Sida2 26319-16 ' .. .. t.-·; . ···· FSD ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att förvaltningsrätten_ ska besluta om att upphandlingen f'ar avslutas först efter rättelse och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Rättelsen ska innebära att dishannonin mellan hur utvärderingen faktisla utförs kontra hur utvärderingsprocessen framställs i anbudsunderlaget tas bort_och att extra konsulter inte utvärderas på erfarenhet. FSD anför bl.a. följande. SISAB har brutit mot tillvägagångssättet enligt 1 kap. 9 § och 12 kap. 2 § LOU, speciellt principen om öppenhet, genom att inte lämna tillräckligt tydlig information om hur utvärderingen är tänkt att gå till. Oklarheterna har medfört att FSD har lämnat ett anbud som undervärderats på så sätt att FSD lidit skada eller kan komma att lida skada. Därtill har SISAB gjort felräkningar vid poängsättningen av flera av anbuden. SISAB bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Kraven i upphandlingen uppfyller lagens krav på transparens, likabehand�ing och proportionalitet och SISAB har heller inte på något annat sätt brutit mot ..någon bestämmelse i LOU. Hur utvärderingen går till beskrivs tydligt i förfrågningsunderlaget. De felräkningar som FSD pekar på har inte påverkat utgången i upphandlingen och FSD har inte lidit skada därav. I-••·._---:---. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26319-16 I STOCKHOLM SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET .-.. �. . ..-:-:_:;,. Utgångspunkter för prövningen Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt och genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vidare ska principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot· dessa grundläggap.de principer eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § LOU). Förvaltningsrätten har att pröva om det finns skäl.att ingripa mot upphand­ lingen på grund av vad FSD gör gällande i målet, dels om att FSD har lidit eller kan komma att lida skada på grund av oklarheter i SISAB:s upphand­ lingsunderlag avseende utvärdering av extra konsulter, dels på grund av att SISAB vid utvärderingen räknar fel vid poängsättningen av flera anbud. I de i målet aktuella delarna av upphandlingens administrativa föreskrifter framgår bl.a. följande om konsulterna och poängsättningen. AUB.51 "Bilaga 2 - Yrkesmässig kapacitet Anbud�givaren ska i anbudet redovisa de konsulter som offererasför att utföra uppdrag inom ramavtalet. Minst 3 st namngivna konsulter, där samtliga offererade konsulter ska vara anställda i bolaget som uppfyller kraven under 2a nedan:" I 2a anges utbildnings- och erfarenhetskrav för "offererade brandkonsulter" • samt att anbudsgivare som verifikat "skafyllå i och bifoga CV.jormulär 2a _ Brandkonsulter som omjåttar alla konsulter som offereras i uppdraget''. AUB. 52 "Värderingsgrunder vid utvärdering av anbud Av de kvalificerade anbuden antas de som är ekonomiskt mest fördelaktiga, dv. s. de anbud som erhåller lägst utvärderingssumma. Utvärderingssum­ man utgörs av anbudspris minus eventuellt prisavdrag för erfarenhet som Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26319-16 I STOCKHOLM brandkonsult respektiveför antal godkända brandkonsulter i uppdraget utöver kvalificeringsnivån enligt nedan: Utvärderingssumma = Anbttdspris - extra erfarenhet brandkonsult- extra brandkonsulter". AUB.52 punkt 2. "Prisavdragför offererade brandkonsulters e,farenhet Prfsavdragfor erfarenhet som brandkonsult beräknas utifrån lämnaqe uppgifter på CV-formulär 2a. Erfarenhet ger poäng enligt tabellen nedan (maximalt 10 poäng per konsult). Erfarenhet som brandkonsult Poäng IO+ års erfarenhet .. 5 7 - 9 års erfarenhet 3 5 :... 6 års erfar.enhet 1 Eifarenlzet av brandkonsultarbete iprojekt avseende Poäng skolor/förskolor Erfarenhet av fler än 5 ippdrag enligt ovan 5 Erfarenhet 4 - 5 uppdrag enligt ovan 3 Erfarenhet av 2 - 3 uppdrag enligt ovan 1 Sammanräknad genomsnittspoängför alla konsulter dividerat med högsta möjliga snittpoäng multiplicerat med maximalt avdrag ger anbudets prisavdrag" AUB.52 punkt 3. "Prisavdragför extra konsulter För varje extra godkiind konsult (maximalt 3 st), lämnade på CV-formulär 2a erhåller anbudsgivaren ett avdrag på utvärderingssumman. Prisavdraget for extra konsulter utgörs av antalet extra konsulter multiplicerat med prisavdraget per konsult. Prisavdrag per konsult lir 3 000 kr. Prisavdrag = antalet extra konsulter * prisavdrag per konsult" Frågan om oklarheter avseende utvärdering av extra konsulter I denna del anfor FSD bl.a. följande. Det går inte att utläsa av upphand­ li�gsunderlaget att offererade extra konsulter ska utvärderas enligt samma modell i AUB.52 punkt 2, med lång erfarenhet och referensprojekt, som ordinarie konsulter. Det kan tydligt utläsas att en uppdelning görs i punkt 2 och punkt 3. FSD anser att prisavdrag på anbudspris för offererade extra Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26319-16 konsulter endast ska göras enligt punkt 3 och inte enligt punkt 2. Under punkt 2 står att underlaget till bedömningen kommer från CV-formulär 2a men det står samtidigt att det gäller brandkonsulter, inte extrakonsulter. Be­ skrivningen är otydlig och motsvarar inte principen om öppenhet från LOu'. . (.) Dessutom framgår av SISAB:s inlaga till förvaltningsrätten aktbilaga 11 det finns minst ytterligare två anbud (anbudsgivare 4 och 6) som förefaller ha gjort samma tolkning som bolaget gjort till följd av otydligheten i de administrativa föreskrifterna. Utvärderingsmodellen förefaller dessutom kontraproduktiv för SISAB och ologisk vid en jämförelse mellan FSD:s anbud (med tre extra konsulter) och anbudsgivare nr 9 (som inte offererat några extra konsulter). De har båda erhållit samma medelpoäng, trots att flera av FSD:s konsulter erhåller högre poäng. Det borde vara mer fördel­ I STOCKHOLM _ aktigt att erbjuda extra konsulter. Eftersom det inte framgått med tydlighet hur SISAB aysett beräkna avdragen för utvärderingskriterierna har FSD lämnat in ett anbud som undervärderats. FSD har lidit skada eller kan komma att lida skada. SISAB anför bl.a. följande. FSD:s tolkning av förfrågningsunderlaget, att erfarenheten endast ska beräknas på de tre obligatoriska konsulterna och inte de extra konsulterna, är felaktig. Enligt SISAB stöds inte FSD:s uppfattning av hur de olika kraven är beskrivna. Erfarenhetspoängen ska enligt vad som framgår i AUB.52 punkt 2 berälrnas som ett genomsnitt för alla konsulenter som angetts på CV-formulär 2a. För de godkända brandkonsulter som över­ stiger minimi.kravet om tre stycken har sedan i nästa led erhållits ett' avdrag i enlighet med punkt 3, som är en separat bedömning från punkt 2. Det rör sig alltså om två olika utvärderingskrj.terier där SISAB å-ena sidan utvärderar samtliga offererade braridkonsulters genomsnittliga erfarenhet, å andra sidan utvärderar om anbudsgivaren har erbjudit fler brandkonsulter än kravet om minst tre. Mervärdet är att SISAB kan få en större grup� konsulter som kan utföra uppdragen. Det är förstås fortfar�nde relevant om samtliga dessa kon­ sulter är erfarna eller oerfarna och det hanteras i prisavdraget i punkt 2. _ Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26319-1 6 I STOCKHOLM Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Förvaltningsrätten anser att ut­ formningen av SISAB:s utvärderingsmodell framgår av de administrativa föreskrifterna och att utvärderingen genomförs på ett öppet sätt. Även om det kunde angetts ännu tydligare, framgår nämligen att prisavdrag enligt AUB.52 punkt 2 beräknas på samtliga offererade och godkända brandkon- sulters erfarenhet. Den uppdelning av brandkonsulter och extrakonsulter · som FSD gör gällande tär inte stöd av de administrativa ilireskrifterna. Det anges att anbudsgivarna ska offerera minst tre brandkonsulter och att alla konsulter som offereras i uppdraget ska redovisas i bilaga till anbudet, i CV­ fonnulär 2a och i AUB.52 punkt 2 anges vidare att prisavdrag för erfarenhet som brandkonsult beräknas utifrån uppgifter lämnade på CV-formulär 2a. Förvaltningsrätten anser att den information som SISAB ger är av sådan •omfattning och kvalitet att alla informerade och normalt omsorgsfulla leve­ rantörer kan tolka informationen på samma sätt Gfr tex. mål C-1 9/00 Siac Construction p. 42). Vad FSD anför om att ytterligare två anbudsgivare missuppfattat utvärderingen av extra konsulter är inte heller tillräckligt för att förvaltningsrätten ska bedöma att SISAB har handlat i strid med LOU eller dess grundläggande principer. Enligt förvaltningsrätten framstår heller inte utvärderingsmodellen som ologisk och kontraproduktiv på så sätt som FSD anför, eftersom prisavdraget enligt punkt 2 beräknas på sammanräknad genomsnittspoäng och punkt 3 på ev. extra konsulter. Förvaltningsrätten anser att FSD har. }:taft möjlighet att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Frågan om fel vid poängsättningen FSD anför att den sammanställning av anbudsgivarnas poäng för erfarenhet och antal konsultuppdrag som SISAB har gett in till förvaltningsrätten inne­ håller flera fel och det finns anledning att ifrågasätta om upphandlingen är kvalitetssäkrad. FSD anför i huvudsak följande. För FSD har erfarenhet av 10 uppdrag angetts för tre av konsulterna, trots att FSD inte har inkommit med 10 referensuppdrag för någon konsult. Anbudsgivare 5, som är en av de två vinnande anbudsgivarna, har fått maxpoäng trots att bara 5 uppdrag per FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Sida 7 26319-16 konsult anges. Anbudsgivare 7 har vidare fåttmaxpoäng för konsult 1-3 trots att bara 4 referensuppdrag anges per konsult, 8 poäng för konsult 4 trots att 6 poäng borde ha getts enligt poängskalan och 6 poäng för konsult 4-5 trots att 4 poäng borde ha getts enligt poängskalan. SISABanför bl.a. följande. FSD:s erfarenhetspoäng så bygger de på de uppgifter FSD lämnat med anbudet i CV-formulär 2a och äv_en en kontroll mot beskrivningen av att uppgifterna motsvarar full poäng. När det gäller anbud�givare 5 så har de till sitt anbud angett >5 referens�rojekt för samt­ liga konsulter och därefter beskrivit 6 referensprojekt för respektive konsult. De har därmed fått den högsta poängen. Detta borde SISAB varit tydligare med i det ingivna utvärderingsdokumentet där SISAB har missat att ange ">5" och istället angett "5". Beträffande anbudsgivare 7 så stämmer det att det har förekommit en felräkning avseende konsult 1-3 samt 5. Anbudgi­ vare 7 har emellertid inte tilldelats något kontrakt och de felräkningar som FSD pekar på har därför inte påverkat utgången i upphandlingen. FSD har heller inte lidit någon skada av felräkningarna. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Förvaltningsrätten konstaterar att FSD i CV-formulär 2a angett erfarenhet av 10 uppdrag för tre av de offe- · rerade -konsulterna och att FSD har fått full poäng för dessa. Vad gäller an­ budsgivare 5 framgår av ingivet CV-formulär 2a med beskrivning att de har angett erfarenhet av fler uppdrag än fem, >5, som enligt tabellen motsvarar full poäng. Anbudsgivare 7 har kommit på tredje plasts vid utvärderingen och SISAB:s felräkningar påverkar alltså inte utgången i upphandlingen. Inte heller inte vad FSD i övrigt anför i denna del, om att SISAB:s beräk­ _ ningar medför tveksamheter kring kvalitetssäkring i upphandlingen, innebär att SISAB:s utvärdering har skett i strid med de grundläggande principerna i eller någon annan bestämmelse i LOU eller att FSD har lidit skada. , :•.- ·..• • ·-···:-:·..:.-..c-..-! ,_ . ..;.... . .' ' •. ,.:. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26319-16 I STOCKHOLM Förvaltningsrättens sammantagna bedömning S a m m anfa t tn i n g s v i s a n s e r fö r v a l t n i n g s r ä t t e n a t t b o l a g e t i n t e h a r v i s a t a tt SISAB har brutit mot de grundläggande principerna i1kap. 9 § LOU, eller någon annan bestämmelse i LOU. Förvaltningsrätten finner därför inte skäl för ingripande och bolagets ansökan om överprövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU). �7c C Eva �.;,sen(_� Rådman Katri Andersson har föredragit målet. ·.,.:·.: ·. .. ,··••:.-r -...-.-.: .·-r '.··-·-·o.,--····.-···''"''·t 'åIll HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND · ...· ·. · ·.··· 1 1<.r! _. \: . SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skri.va till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till föt­ valt:ningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag.då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas; ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsoromru:afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten llinna.r prövningstill­ stånd om · 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att b edöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättst:illämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet Om ptövningstillstånd i nte meddelas står för­ valtningsrä.ttens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefoonumtner till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver deinte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets n� postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges, Om någon person- eller adressuppg-ift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammari:iit­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målmun­ mer samt dagen för beslutet;, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens - dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med vru:je särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut hat löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1 092) om upphandling inom onu:ådena vatten, energ1, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) omupphandlingpå för- svars-ochsäkerhetsområdet I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut I vissa fall rar avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullstänclig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. BehöverNiflerupplysningaromhurmanöver­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. ··· ··"'····,".,·--c::-, ····· 1 · . ··· ..:,·.·· ··::.:•..--.·· ·:·-· -'· •.····:"'"•··-· ..· ·. .-·· --··.-.· ·,•.,. •--..-..-,,..·.··1 hi: 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltaingsrätten har kom:tnit till, www.domstol.se j' ··.,·.,··········· • ·.··.,·· · · ···•.--·..