Dok.Id 57189 8 Postadress Box5 3197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031-73270 00 031-71178 5 9 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se www.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM 2018-11-30 Meddelad i Göteborg Mål nr 2797-18 Sida 1 (8) Avd. 2 SÖKANDE Göteborgs Brandservice AB, 556340-5611 Knipplekullen 3B 417 49 Göteborg Ombud: Advokaten Jan Ohlsson Odevall Advokatbyrå AB Box 5052 402 22 Göteborg MOTPART KOlfKURRENSVERKEr Chalmers Tekniska Högskola AB, 556479-5598 412 96 Göteborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, förkortad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att Chalmers Tekniska Högskola AB:s upphandling av brandskyddsutrustning, C 2017-1338, inte far avslutas förrän rättelse har gjorts genom ny anbudsutvärdering. 20. 10:, · "..'.. .. ,� 3 .., Avd Dnr KSnr ,,,,,,./ Aktbil FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-11-30 BAKGRUND Chalmers Tekniska Högskola AB (Chalmers) genomför en upphandling av brandskyddsutrustning, C 2017-1338. Av tilldelningsbeslut den 28 februari 2018 framgår att Kidde Sweden AB (Kidde) vunnit upphandlingen. Det förvaltningsrätten ska pröva i detta mål är om det finns skäl till ingripande i upphandlingen till följd av att utvärderingen samt upphandlingsdokumentet står i strid med de upphandlingsrättsliga principerna och Göteborgs Brandservice AB (bolaget) i så fall lidit eller riskerat att lida skada på grund av det. YRKANDEN M.M. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar i första hand att förvaltnings­ rätten förordnar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse vidtagits genom en förnyad anbudsutvärdering där bolagets anbud ska antas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför i huvudsak följande. Bolaget uppfyller samtliga obligatoriska krav och skulle ha tilldelats kontrakt i enlighet med det först fattade tilldelningsbeslutet den 1 februari 2018, utifrån att anbudet innefattade det lägsta priset. Chalmers har inte genomfört upphandlingen på ett öppet sätt. Upphand­ lingsdokumentet har utformats på ett otydligt och motsägelsefullt sätt som påverkat på vilket sätt bolaget utformat sitt anbud. Om upphandlings­ dokumentet utformats på ett klart och tydligt sätt, hade bolaget utformat sitt anbud på ett annat sätt och dess anbud hade då haft möjlighet att slutligt tilldelas kontrakt i upphandlingen. Bristerna i upphandlingen har således inneburit att bolaget lidit eller i vart fall riskerat att lida skada. Sida2 2797-18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-11-30 Avgivna anbud i upphandlingen innefattade dels summa nettopriser, dels summa rabatter. I upphandlingsdokumentet anges beträffande rabatter bl.a. följande: "Rabatter kan erbjudas för övrigt sortiment som anbudsgivare kan tillhandahålla inom respektive kategori. En genomsnittlig rabattsats kommer att räknas fram utifrån offererade rabatter. Exempelvis kan beräkningen kommaattseutsomföljande: (10%+15%+0%)/3=8,3%.Den genomsnittliga rabattsatsen kommer att dras av från summan 50 000 kr. Resultatet efter avdragen rabatt blir 'summa rabatt"'. I tilldelningsbeslutet den 1 februari 2018 offentliggjorde Chalmers att bolagets anbud skulle antas. Bolagets lämnade rabattsatser var 75 % + 65 % + 50 % I 3 = 63,33 %. Den 9 februari 2018, under avtalsspärrens löptid, valde Chalmers att återta tilldelningsbeslutet för att kontrollera och utvärdera anbuden på nytt. I tilldelningsbeslutet den 28 februari 2018 antogs annan anbudsgivare med hänvisning till att man i första tilldelningsbeslutet räknat med två decimaler vid uträkning av "summa rabatter" i stället för en decimal. Vid beräkning med en decimal blev bolagets anbudssumma 3 kr dyrare än det lägsta anbudet. Upphandlingsdokumentet anger inte på något ställe i löpande text att man vid uträkning av summa rabatter ska räkna med endast en decimal eller hur denna enda decimal eventuellt ska höjas. Av ovanstående utdrag ur upphandlingsdokumentet framgår endast att fråga är om ett exempel. Att upphandlingsdokumentet varit otydligt vad gäller den genomsnittliga rabattsatsen framgår redan av det förhållandet att Chalmers självt säger sig ha räknat fel vid tilldelningsbeslutet den 1 februari 2018. Chalmers anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Bolaget har inte visat att Chalmers har brutit mot 4 kap. 1 § eller någon annan Sida 3 2797-18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-11-30 bestämmelse i LOU. Bolaget har inte visat att det har lidit eller kommer lida skada. I det fall rätten finner brister i upphandlingen är dessa inte av sådan art eller omfattning att rätten ska bifalla ansökan. Chalmers har utvärderat inkomna anbud på det sätt som redovisats i upphandlingsdokumenten och enligt gällande rätt. Efter att tilldelnings­ beslutet, daterat den 1 februari 2018, meddelats, framkom efter genomgång av handlingarna att ytterligare genomgång krävdes. Som en föijd av detta drogs det tidigare nämnda tilldelningsbeslutet tillbaka den 9 februari 2018. Efter förnyad genomgång av omständigheterna fattades tilldelningsbeslutet den 28 februari 2018, som nu är föremål för ansökan om överprövning. Av utvärderingen framgår att både vinnande anbudsgivare Kidde och bolaget, på det stora hela, har lämnat likvärdiga anbud. Bolaget har varit Chalmers leverantör under den tidigare avtalstiden. Omställnings­ kostnaderna i samband med ett leverantörsbyte överstiger säkerligen den mycket lilla skillnaden i utvärderingssumman, men icke desto mindre har Kidde lämnat anbudet med lägst anbudssumma utifrån förutsättningarna i upphandlingsdokumenten. Det är korrekt att inga avrundningsregler beskrivits i löptext i upphandlings­ dokumenten. Av upphandlingsdokumenten framgår dock på ett öppet och tydligt sätt ett räkneexempel som syftar till att visa hur utvärderingen ska ske. Av detta framgår att avrundning sker till en decimal (avsnitt 3.4.1 Ekonomisk mest fördelaktiga utifrån pris). Upphandlingsdokumenten kan inte tolkas på annat sätt. Även om Chalmers har goda erfarenheter av arbete med bolaget förändrar det dock inte det faktum att bolagets anbud hade en högre anbudssumma än vinnande anbud. Alla andra slutsatser skulle strida mot de grundläggande principerna och försätta Chalmers i en ohållbar situation. Sida 4 2797-18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-11-30 SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Grundläggande bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). En upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt (4 kap. 2 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grund­ läggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § första stycket LOU). Förvaltningsrättens prövning Förvaltningsrättens prövning är en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot principerna för upphandling eller någon annan bestämmelse i LOU. I mål om överprövning av en upphandling gäller som huvudprincip att den part som påstår att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange grunderna för sin talan. Domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar (jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). Sida 5 2797-18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM 2018-11-30 Sida 6 2797-18 För att grund för ingripande mot upphandlingen ska finnas är det inte till­ räckligt att sökanden anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada, utan sökanden ska visa att denne har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats (jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2013 ref. 53). Förvaltningsrättens bedömning Bolaget har åberopat att det skulle ha tilldelats kontraktet då dess anbud innefattade det lägsta priset. Bolaget har i andra hand anfört att upphandlingsdokumentet innehåller otydligheter gällande utvärderings­ modellen då det inte framgår i den löpande texten hur avrundningen av resultatet vid uträkningen av rabattsatserna kommer att göras. Detta har, enligt bolaget, påverkat på vilket sätt bolaget lämnat anbud samt har lett till att det lidit skada då det inte tilldelats kontraktet trots att det lämnat det lägsta priset och uppfyllt alla krav. En upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma sin upphandling inom de ramar som ges av de allmänna principerna för offentlig upphand­ ling i 4 kap. 1 § LOU (jfr RÅ 2002 ref. 50, RÅ 2010 ref. 78 samt HFD 2012 ref. 48). Det innebär också att den upphandlande myndigheten har stor frihet att bestämma den utvärderingsmodell som på ett godtagbart sätt kan leda till att den upphandlade tjänsten eller varan motsvarar det behov som motiverade upphandlingen (jfr Kammarrätten i Göteborgs avgörande den 4 oktober 2017, mål nr 5903-16). Högsta förvaltningsdomstolen har i avgörandet RÅ 2002 ref. 50 uttalat att även upphandlingsdokument och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de inte bryter mot de grundläggande principerna avseende offentlig upphandling. Ett upphandlingsdokument ska dock vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och en Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2797-18 I GÖTEBORG 2018-11-30 utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat. Av informationen i avsnitt 3.4.1 i upphandlingsdokumentet framgår följande: 3.4.1 Ekonomisk mest fördelaktig utifrån pris Utvärdering av kvalificerade anbud kommer att göras utifrån grunden pris vilket betyder att Chalmers kommer att anta det anbud som erbjuder lägst pris utifrån ställda krav i upphandlingsdokumenten. Utvärderingen genomförs av en referensgrupp inom Chalmers. Utvärderingsmodell Bassortiment (nettoprissatta artiklar) Offererat pris per position kommer att multipliceras med angivna utvärderingsvolymer. Summorna per position adderas till "summa nettopriser". Övrigt sortiment Rabatter kan erbjudas för övrigt sortiment som anbudsgivare kan tillhandhålla inom respektive kategori. En genomsnittlig rabattsats kommer att räknas fram utifrån offererade rabatter. Exempelvis kan beräkningen komma att se ut som följande: (10%+15%+0%)/3= 8,3 % Den genomsnittliga rabattsatsen kommer att dras av från summan 50 000kr, Resultatet efter avdragen rabatt blir "summa rabatt". Av upphandlingsdokumentet enligt ovan framgår att Chalmers kommer att anta det anbud som innehåller det lägstapriset, jfr 16 kap. 1 § andra stycket punkt 3 LOU. I informationen i avsnitt 3.4.1, där det bl.a. anges hur en uträkning av genomsnittlig rabattsats räknas ut, anges inte något om att eller hur avrundning ska ske. Den omständigheten att det i räkneexempel anges en decimal kan inte tas till intäkt för att avrundning ska ske och det till en decimal. Syftet med exemplet måste anses vara att visa hur procentsatserna ska summeras och divideras, inte att fastslå vilka avrundningsregler som ska tillämpas på resultatet. Eftersom det inte i upphandlingsdokumentet framgår Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2797-18 I GÖTEBORG 2018-11-30 att avrundning ska ske, måste innebörden vara att så många decimaler ska användas att det inte har någon betydelse för slutresultatet. Chalmers har, utan att ha stöd för det i förfrågningsunderlaget, avrundat i de räkne­ processer som leder fram till slutresultatet och detta har påverkat slutresultatet på så sätt att en annan leverantör än den som faktiskt hade lägst pris vunnit upphandlingen. Bolaget har lidit skada, eftersom de, vid en beräkning utan avrundning, hade lägst pris. Till följd av detta finns skäl till ingripande i upphandlingen. Upphandlingen ska därför rättas och en ny prövning av anbuden ske. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (FR-05) Karin Hartmann Rådman Föredragande i målet har varit föredragande juristen Emelie Lindh. tI!!t SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Bilaga 1 Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv forvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till forvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. .,·· Pi:;öv�in�stiltståi)Gl,i kä1J1marrätten Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektom, 20 kap. -----·---------------------------·---------------- När överklagandet komuier in till kammar­ rätten tar domstöler;i förse ställning till om t.. @åletskatas-upptillprövning. '• : Kammarratten gef prövningstillstånd i fyra -...�. •:, '"I)S�stolen.bedo�erjatt det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. olik:i fall. Sida 2 av 2 www.domstol.se