FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Karin Kjellin DOM 2010-08-12 Meddelad i Falun Mål m 3930-10 Rotel 6 Sida 1 (8) SÖKANDE Frimeko AB, 556607-0834 Fridhemsberg 310 60 Ullared MOTPART Borlänge kommun 781 81 Borlänge SAKEN Överprövning enligt lagen (2007: I 091) om offentlig �p FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE I = :-·\ tl� ; ; � : I Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att Borlänge kommuns upphandling avseende inredning till Kvarnsvedens skola (dnr 13/10:054) ska göras om i den del som avser förvaringsenheter och sittenheter. Förvaltningsrättens interimistiska beslut från den 28 maj 2010 upphör därmed att gälla. i 20 10 -08· 1 3 li-,g ; : Dok.Id 12076 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 ��i''" Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3930-10 I FALUN BAKGRUND Borlänge kommun har genomfört en förenklad upphandling avseende in­ redning till Kvarnsvedens skola. Av tilldelningsbeslut den 17 februari 2010 framgår att anbud från Form & Miljö antagits beträffande förvaringsenhe­ ter och sittenheter. I samma beslut anges att anbud från Frimeko AB för­ kastats gällande dessa enheter med motiveringen att de inte betraktas som kvalitativt acceptabla och likvärdiga i förhållande till kravspecifikationen angiven i anbudsförfrågan. Förvaltningsrätten har den 28 maj 2010 beslutat att upphandlingen till vi­ dare inte får avslutas. YRKANDEN M.M. Frimeko begär överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att förvaltningsrätten förordnar att rättelse ska ske genom att Frimekos anbud ska utväJ.-deras och antas vad gäller förvaringsenheter och sittenheter. I andra hand yrkar Frimeko att förvaltningsrätten ska besluta att upphand­ lingen ska göras om. Som grund för ansökan anför Frimeko i huvudsak följande. Bolaget anser att Borlänge kommun brutit mot LOU då man felaktigt förkastat Frimekos anbud med hänvisning till en produktbeskrivning som tagits fram av Jor­ dens arkitekter. Om detta dokument är en del av skall-kraven bryter upp­ handlingen mot de grundläggande principerna för upphandling. Detta har medfört att Frimeko lidit eller kan komma att lida skada. Frimekos anbud uppfyller samtliga skall-krav som ställts upp. Produktbeskrivningen består av ett antal produkter från olika tillverkare som de anlitade arkitekterna ansett vara lämpliga, främst från företagen Kim1arps och Form & Miljö. Produkterna är beskrivna i både text och bild med leverantörer angivna. Dokumentet kan inte anses som del av skall-kraven i upphandlingen, utan utgör endast ett underlag för vilka typer av möbler som ska offereras. Det Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3930-10 IFALUN anges inte heller i dokumentet att detta är att anse som skall-hav. Att an­ vända befintliga produkter som specifikationer för att beshiva vad den upphandlande enheten vill köpa in och ange frasen "eller likvärdigt" är inte i överensstämmelse med LOU. Så får endast ske i undantagsfall, om det inte är möjligt att på annat sätt beshiva föremålet. Att Frimekos produkter avviker från produktbeskrivningen vad gäller exempelvis färg, mått och ergonomiska egenskaper är självklart eftersom Borlänge k01mnun däri hänvisar till konkurrerande varumärken. Borlänge kommun har tagit fasta på arkitekternas åsikter om vilka leverantörer som ska få inreda skolan och med vilka produkter, varvid Frimekos anbud förkastats på ogiltiga grunder. - Borlänge kommun har anfört att de tekniska specifikationerna inte utgör skall-krav. Om bolagets anbud inte förkastats med hänvisning till skall­ kraven ställer sig Frimeko frågande till på vilken grund så har skett. - Vi­ dare anpassar Frimeko produkterna efter beställarens önskemål när det rör sig om så omfattande beställningar som i detta fall. Borlänge kommun bestrider yrkandet och anför i huvudsak fö�jande. Kvarnsvedens skola genomför en omfattande förnyelse med om- och till­ byggnader, varvid inredning och utrustning ska förnyas. Inredningsprojek­ tering har skett i en projektgrupp, biträdd av en fristående inredningsarki­ tekt. Projektarbetet och produktbestämningen har resulterat i ett förfråg­ ningsunderlag som baseras på tekniska specifikationer i enlighet med be­ stämmelserna i LOU. De tekniska specifikationerna är inte att anse som skall-hav. Ftmktions- och prestandakrav har formulerats som exempel på godtagbart utförande; en beprövad metod vid precisering av inredningsfö­ rernål med inslag av formgivning och design. De angivna produkterna är således exempel på godtagbara utföranden som anbudsgivaren har att utgå från i sin uppgift att föreslå en godtagbar lösning. Metoden för framställ­ ning av telmiska specifikationer är inte att anse som en särbehandling av vissa produkter, företag eller lösningar. Anbudsgivare har möjlighet att offerera likvärdiga produkter. Detta torde också ha framgått av beställarens Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3930-10 IFALUN anmodan att styrka likvärdigheten i de offererade produkterna; något som Frimeko avstod från. Frimekos anbud förkastades då det ansågs som avvi­ kande från de tekniska specifikationerna i sådan grad att anbudet inte kun­ de betraktas som likvärdigt. Beslutet att förkasta Frimekos anbud vilar på en samlad bedömning av kvalitativa egenskaper, varvid avvikelser rörande exempelvis måttuppgifter, materialval, kulör och ergonomiska egenskaper förelåg. Som exempel på avvikande egenskaper har elevstolen offererats i avvikande material, trä i stället för specialdesignad polypropylen, och elev­ förvaringsenheten på hjul har avvikande höjd i förhållande till arbetsbor­ den, vilket omöjliggör möblering som stöder det pedagogiska upplägget. Bevisbördan i likvärdighetsfrågan åligger anbudsgivaren. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Omfattningen avförvaltningsrättens prövning Inledningsvis konstateras att kommunen genom den nu aktuella upphand­ lingen har upphandlat flera produktgrupper och kontrakt tilldelats skilda leverantörer. Frimekos ansökan om överprövning avser endast produkt­ grupperna förvaringsenheter och sittenheter. Med hänsyn till att övriga produktgrupper hade kunnat upphandlas separat anser förvaltningsrätten att prövningen i detta mål endast kan omfatta de delar som ansökan avser. Övriga produktgrupper faller sålunda utanför denna prövning. Tillämplig lagtext Förvaltningsrätten tillämpar LOU i dess lydelse före den 15 juli 2010. Av 16 kap. 2 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3930--10 I FALUN Av 1 kap 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkäm1ande och prop01iionalitet iakttas. Av 6 kap. 4 § första stycket LOU framgår att de tekniska specifikationerna inte får im1ehålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt fram­ ställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. I andra stycket samma lagrum och lydelse anges att sådana uppgifter och hänvisningar dock får förekomma i specifikationerna, om det am1ars inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt samt att en sådan hänvisning ska fö\jas av orden "eller likvär­ digt". Angivna bestämmelser tillämpas även vid förenklat förfarande (se 15 kap 2 och 7 § LOU). Förfrågningsunderlaget Av förfrågningsunderlaget framgår att upphandlingen avser imedningsen­ heter enligt viss bifogad produktbeskrivning, varvid beställaren förbehåller sig rätten att anta hela eller delar av anbud samt att anta fler än en leveran­ tör (avsnitt 2.3, "Omfattning"). Vidare anges att inkomna anbud utvärderas i två steg, kvalificeringsfasen och utvärderingsfasen (avsnitt 6, "Kriterier vid anbudsgivning"). Under rubrik 6.1, "Kvalificering", anges att anbuds­ givarens uppfyllelse av skall-kraven i förfrågningsunderlaget granskas och bedöms samt att de anbud som uppfyller kraven går vidare till utvärdering­ en. Under rubrik 6.2, "Utvärdering", anges att kommunen kommer att anta det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt med hänsyn till bedöm­ ningskriterierna pris (vikt 70 procent) och kvalite (vikt 30 procent). Sida 5 Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3930-10 IFALUN Vad gäller utvärderingskriteriet "kvalite" framgår att bedömningskriterier­ na utförande, ergonomi och flexibilitet (vikt 10 procent), miljö (vikt 10 procent) och leveranssäkerhet (vikt 10 procent) tillämpas. Beträffande utfö­ rande anges att här betygssätts materialval, funktion, utseende, färg, håll­ barhet och svårantändligt material. Vidare anges att referenser från åtagan­ den det senaste året bedöms gällande utförande bedöms, varvid referenser kan komma att tas från annat håll. Kommunens egen erfarenhet av leveran­ tören kommer också att vägas in. Beträffande ergonomi anges faktorerna komfo1i, inställningsmöjligheter i förekommande fall, sittriktighet och ljudnivå (slammer) bedöms. Beträffande.flexibilitet anges att möblerna har en specifik funktion i den miljö de är tänkta. De ska emelle1iid kunna an­ vändas för samma ändamål i någon annan lokal eller konstellation. Vidare anges att de olika kvalitetskriterierna (utförande, ergonomi och flexibilitet, mi�jö och leveranssäkerhet) bedöms och ges poäng enligt en skala från ett till fem, varefter poängen multipliceras med angivet viktningstal. Vidare anges att anbudet kommer att förkastas om begärd funktion inte kan er�judas och bedöms vara av väsentlig betydelse för beställaren samt att kommunen kommer att anta det anbud som erhållit den högsta samman­ lagda summan av samtliga utvärderingskriterier under förutsättning att lägsta poäng på varje enskilt kriterium, förutom pris, är minst två. Till förfrågningsunderlaget har bifogats ritningar och beskrivningar upprät­ tade av Jordens Arkitekter. Förvaltningsrättens bedömning Ett av de grundläggande huvudändamålen med upphandlingslagstiftningen är att upprätthålla en effektiv konkurrens i offentlig upphandling. Principen om öppenhet och förutsägbarhet (transparens) är i detta sammanhang av centralbetydelse. Avtransparensprincipenföljervidareattdetavförfråg­ ningsunderlaget tydligt ska framgå vad som upphandlas samt under vilka förutsättningarettanbudkanförkastasmm. Leverantörenskaintebehöva Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3930-10 IFALUN gissa sig till vad som efterfrågas. Tydligheten säkerställer också att den upphandlande myndigheten får jämförbara anbud som svarar upp mot det konkreta behovet. Även likabehandlingsprincipen är i detta sammanhang av intresse. Av den­ na princip framgår bl.a. att alla leverantörer ska ges så lika förutsättningar att delta som möjligt. EU-domstolen har i en dom (UNIX) fastslagit att hänvisningen till UNIX operativsystem utan att ange eller likvärdig kunde medföra att leverantörer som inte marknadsförde detta system kunde ha avstått från att lämna anbud, vilket kunde utgöra ett handelshinder. I förevarande fall har kommunen hänvisat till en synnerligen detaljerad produktbeskrivning med hänvisning till fabrikat och/eller leverantör. Nå­ gon upplysning om att likvärdiga produkter accepteras finns inte i själva förfrågningsunderlaget utan endast av en anmodan som tillställdes Frimeko efter anbudet lämnats in. Av såväl reglerna i 6 kap 4 § LOU, transparen­ sprincipen som likabehandlingsprincipen följer att offentlig upphandling ska genomföras på ett sådant sätt att konkurrensen stimuleras i största möj­ liga utsträckning. Hänvisning till fabrikat får sålunda endast ske i undan­ tagsfall och ska då alltid åtföljas av texten "eller likvärdig" . Enligt för­ valtningsrättens bedömning har kommunen genom att tillämpa denna pro­ duktbilaga på sätt som gjorts i den aktuella upphandlingen brutit mot bl.a. 6:4 LOU. Vidare har kommunen förbehållit sig rätten att förkasta ett anbud om "be­ gärd funktion inte kan erbjudas och bedöms vara av väsentlig betydelse för beställaren". I förevarande fall finner förvaltningsrätten att kommunen i förfrågningsunderlaget inte tillräckligt tydligt beskrivit den begärda funk­ tionen och klargjort för anbudsgivarna i vilka fall ett anbud kan förkastas. Förfrågningsunderlaget bryter sålunda även i denna del mot principen om öppenhet och transparens. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3930-10 IFALUN Enligt Förvaltningsrättens bedömning har Frimeko genom ovan nämnda öve1irädelser lidit eller riskerat att lida skada. Mot bakgrund av att brister­ na är hänförliga till upphandlingens konkurrensuppsökande skede kan bris­ terna inte rättas på am1at sätt än att upphandlingen görs i den del som ansö­ kan om överprövning avser. Hu� �an ..Y �.1.?· gar, se_bilaga (Dv 3109/1c LOU). 71 i- c)i( f,Y / . -&VL I Karin Forslund Johansson rådman '�- SVERIGES DoMSTOIAR HURMAN ÖVERKLAGAR·- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga fö1valtn.i.ngsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit ii1 till förvaltn.i.ngsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, rnidsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag För att ett överklagande ska kunna tas upp i kamman:ätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd ii1te meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnurruner, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs tiJl kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift .3. om förvaltn.i.ngsrättens narnn, målnurruner samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändrii1g av förvaltn.i.ngsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska va.ta undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltn.i.ngsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövn.ing enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits.. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lC LOU