LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen DOM 2009-11-1.3 Meddelad i Stockholm Mål nr 19942-09 Enhet 14 Sida 1 (17) SÖKANDE Andersson Company Byggnads AB, 556285-1120 -;_,•.. ,, _,___;i,:F -::,./, .. ,,,:."�<:.;.�•,,':�...�\_,,,,-. ') 2009 · 11- 1 7_, �" M!»' _,,l, Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att upphand­ lingen ska göras om. Länsrättens interimistiska beslut av den 2 oktober 2009 upphör härigenom att gälla. Ombud: Advokat Kristian Pedersen och jur.kand Sara-Li Olovss Advokatfinnan Delphi Box 1432 111 84 Stockholm MOTPART Micasa Fastigheter i Stockholm AB, 556581-7870 Ombud: Advokat Magnus Wennerholm Hamilton Advokatbyrå Växjö AB Box 124 251 04 Växjö 20::: � SAKEN Dok.Id 467707 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 I�J;y' LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen BAKGRUND DOM Sida 2 19942-09 Micasa Fastigheter i Stockholm AB (Micasa) genomför en upphandling av entreprenadarbeten avseende Kvarteret Lådkameran, fastigheten Band­ hagshemmet. Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande. Av till­ delningsbeslut av den 24 september 2009 framgår att Micasa har beslutat att anta annan anbudsgivare än Andersson Company Byggnads AB. I beslutsmeddelande till Andersson Company Byggnads AB, daterat sam­ ma dag som tilldelningsbeslutet, har Micasa uppgett bl.a. följande. Vårt beslut i rubricerad anbudsförfrågan är att ert anbud fallit bort vid värde­ ringen av följande skäl. Krav enligt Administrativa Föreskrifter AFB.52 punkt b (referenters bedömning av arbetsplatsansvarigs förmåga) innehölls ej. Om anbudsgivaren erhåller betyg 1 på någon av referensfrågorna sker diskvalificering från upphandlingen. Ni fick betyg 1 av referent Locum på referensfrågan -Föreslagen arbetsplatsansvarigför ombyggnadsuppdrag har mycket godförmåga att lösafrågor på plats utan ständiga krav på ändrings eller pristillägg. Svaret blev att påståendet stämmer mycket dåligt - mycket missnöjd, vilket är lika med betyget 1. Länsrätten har i beslut den 2 oktober 2009 förordnat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. YRKANDEN M.M. Andersson Company Byggnads AB (bolaget) ansöker hos länsrätten om överprövning enligt LOU och yrkar i första hand att länsrätten ska förordna att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs. I den nya anbudsutvärderingen ska bolagets anbud tas upp till fullständig utvärdering. I andra hand yrkar bolaget att länsrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmäm1a avdelningen Andersson Company Byggnads AB anför i huvudsak följande. Sida 3 19942-09 DOM Micasa Fastigheter i Stockholm AB (Micasa) bestrider bifall till ansökan. GRUNDER Förstahandsyrkandet Micasa har brutit mot de gemenskapsrättsliga principerna om likabehand­ ling och transparens, och därmed mot 1 kap. 9 § LOU, genom att felaktigt förkasta bolagets anbud. Bolaget har offererat Stefan Hedberg som arbets­ platsansvarig och som referens för denne angett bl.a. Locum som referens­ kund med Hans Ingelshed som referensperson. Av upplysningar som bifo­ gats Micasas tilldelningsbeslut framgår att bolagets anbud har förkastats med motiveringen att referenspersonen gett ett lågt betyg. Hans Ingelshed har dock, enligt egen utsaga, överhuvudtaget inte tillfrågats av Micasa om Stefan Hedberg och det aktuella referensprojektet Endokrin. Bolaget kan därför inte dra någon am1an slutsats än att Micasas referenstagning varit behäftad med allvarliga brister. Det sagda innebär att Micasa har, genom att felaktigt förkasta bolagets anbud, brutit mot de gemenskapsrättsliga principerna om likabehandling och transparens, och därmed mot l kap. 9 § LOU. Bolaget har till följd av Micasas överträdelse av LOU lidit eller i vart fall riskerat att lida skada genom att inte ha fått möjlighet att tilldelas kontrakt avseende denna mycket värde- och betydelsefulla upp­ handling. Om bolagets anbud utvärderats skulle bolaget, som offererat det lägsta anbudspriset, med stor sannolikhet ha vunnit upphandlingen. Skäl föreligger därför för länsrätten att förordna om rättelse. Då bristen i upp­ handlingen rör utvärderingen och inte upphandlingens konkunensuppsö­ kande skede är rättelse den korrekta påföljden Ufr RÅ 2005 ref. 47). Andrahandsyrkandet Av 11 kap. 1 § LOU framgår att innan kontrakt tilldelas enligt 12 kap. LOU ska den upphandlande myndigheten kontrollera lämpligheten hos LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen DOM Sida 4 19942-09 de leverantörer som inte har uteslutits enligt 10 kap. 1 och 2 § LOU. Be­ stämmelsen är ett uttryck för att kvalificeringsfasen, som avser krav på leverantören, och utvärderingsfasen, som avser krav på och kriterier för bedömning av föremålet för upphandlingen, inte får sammanblandas (jfr BO-domstolens domar i mål C-31/87 Beentjes och mål C-315/01 GAT). Bolaget vill även åberopa BO-domstolens dom i mål C-532/06 Lianakis. Omständigheter avseende leverantörernas ekonomiska ställning samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet ska prövas endast i kvalifice­ ringsfasen. Prövningen i kvalificeringsfasen är binär, såtillvida att någon relativ bedömning inte sker mellan anbudsgivarna, utan att anbudsgivama antingen anses uppfylla eller inte uppfylla kraven. De anbudsgivare som uppfyller kvalificeringskraven går vidare till utvärderingsfasen, medan övriga anbudsgivares anbud förkastas. Den upphandlande myndigheten får därefter under återstoden av upphandlingen inte på nytt pröva anbudsgi­ varnas ekonomiska ställning samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Dessa omständigheter, som rör anbudsgivamas situation och egenskaper får således inte prövas inom ramen för anbudsutvärderingen, vilket i lag­ tex ten uttryckts som att de kriterier som används vid anbudsutvärderingen ska vara "kopplade till föremålet för kontraktet" (12 kap. 1 § andra stycket LOU). Bakgrunden till denna strikta uppdelning mellan kvalificeringsfasen och utvärderingsfasen är att en upphandlande myndighet, med hänsyn till den gemenskapsrättsliga proportionalitetsprincipen, inte får ställa mer långtgående krav på anbudsgivamas ekonomiska ställning samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet än vad som är nödvändigt för den aktuella upphandlingen. Micasa har i förfrågningsunderlaget uppställt ett kvalifice­ ringskrav som innebär att anbudsgivama ska kunna styrka sin erfarenhet genom att åberopa minst två slutförda referensentreprenader av viss typ. Micasa har emellertid i förfrågningsunderlaget även föreskrivit att "Refe­ renters bedömning av Arbetsplatsansvarigs förmåga" ska bedömas vid an•· budsutvärderingen. Anbudsgivamas förmåga är dock, vilket också framgår av 11 kap. 11 § LOU, en omständighet hänförlig till anbudsgivamas tek­ niska och yrkesmässiga kapacitet och skulle därför rätteligen ha använts LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen DOM Sida 5 19942-09 endast som krav på anbudsgivarna i kvalificeringsfasen. Bolaget åberopar i denna del Kammarrättens i Stockholm dom den 19 december 2008 i mål nr 5512-08. Vid en jämförelse mellan de omständigheter som Micasa enligt förfrågningsunderlaget skulle beakta vid anbudsutvärderingen och de om­ ständigheter som kamman-ätten i den ovan nämnda domen funnit vara otil­ låtna att beakta vid anbudsutvärderingen framgår på flera punkter tydlig överensstämmelse. Det är således tydligt att Micasa i strid med 1 kap. 9 § LOU, genom sammanblandning av kvalificeringsfas och utvärderingsfas, låtit anbudsutvärderingen påverkas av ovidkommande hänsyn. Eftersom bolagets anbud förkastats med anledning av Micasas utvärdering av refe­ renser har bolaget som en direkt följd av Micasas brott mot LOU, lidit eller i vart fall riskerat att lida skada, i den mening som avses i 16 kap. 1 § för­ sta stycket LOU och 16 kap. 2 § första stycket LOU. Då bristerna rör för­ frågningsunderlagets utformning och dänned hör till upphandlingens kon­ kurrensuppsökande skede ska länsrätten, vid val av påföljd, förordna att upphandlingen ska göras om. Micasa anför till stöd för sitt bestridande bl.a. följande. Upphandlingen har genomförts i enlighet med LOU och de gemenskaps­ rättsliga principerna. Micasa har varit i kontakt med uppgiven referensper­ son och har inte heller sammanblandat kvalificerings- och utvärde1ingsfa­ sen. Bestämmelserna i LOU och de gemenskapsrättsliga principerna har iakttagits. Bolaget har inte drabbats av skada. Det vitsordas att bolaget lämnat det lägsta anbudspriset. Bolaget skulle därmed ha erhållit maximala 70 poäng i utvärderingskriteriet "Pris". I det andra utvärderingskriteriet hade dock bolaget endast erhållit O poäng, övriga anbudsgivare i detta ut­ värderingskriterium erhöll 30 poäng. Även om bolagets anbud hade utvär­ derats hade bolagets anbud inte ansetts som det ekonomiskt mest fördelak­ tiga anbudet och därmed inte tilldelats kontraktet. Skaderekvisitet i 16 kap 1 § och 2 § LOU är därmed inte uppfyllt och länsrätten bör redan av detta skäl lämna bolagets ansökan utan bifall. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmäm1a avdelningen DOM Sida 6 19942-09 Förstahandsyrkandet I sitt anbud angav bolaget två referensuppdrag för kvalificering av företa­ get. Dessutom lämnades två referenser för bedömning av arbetsplatsansva­ Iigs fönnåga. I sitt anbud angav bolaget Stefan Hedberg såsom tänkt ar­ betsplatsansvarig och Hans Ingelshed som referensperson. Micasa anlitar konsultbolaget Fasticon AB ("Fasticon") såsom upphandlingskonsulter för att bistå Micasa i genomförandet av upphandlingen. I upphandlingar med referensupptagning tillämpar Fasticon ett väl genomarbetet arbetssätt. Re­ ferensupptagningen görs på så sätt att en medarbetare vid Fasticon, i detta fall Lena Hammarström, kontaktar av anbudsgivaren angiven referensper­ son och ställer ett antal frågor till referenspersonen i enlighet med förfråg­ ningsunderlaget. Vid referensupptagning inleds telefonsamtalet med en förklaring vem det är som ringer, för vems räkning som Fasticons repre­ sentant ringer och slutligen vad referensupptagningen avser. Vidare säker­ ställs att referenten är i en sådan situation att referenten kan besvara frå­ gorna lugnt och sakligt. När detta säkerställts ställs frågorna och svaren dokumenteras. I förfrågningsunderlaget lämnades ingående upplysningar om på vilket sätt som anbudslämnaren skulle förbereda och delge sin refe­ rent kommande förfrågan om referenssvar. Hans Ingelshed befann sig i ett möte vid det första försöket som gjordes att nå honom. Därefter anges den tidpunkt när referensupptagningen skedde. Hans Ingelshed lämnade sitt referenssvar den 17 september 2009 klockan 13.45. Lena Hammarström har lämnat en redovisning av den aktuella referensupptagningen. Av redo­ visningen framgår att hon var mycket tydligt. med att förklara för vems räkning hon ringde (Micasa), vilken arbetsplatsledare som avsågs (Stefan Hedberg) och vilket bolag denna tillhörde, samt att Lena Hammarström vinnlagt sig om att kontrollera att hon uppfattat Hans Ingelsheds svar på påståendena på ett korrekt sätt, särskilt i det fall det var fråga om att Hans Ingelshed gav ett lågt betyg. Vad som härefter skedde var att Hans Ingelsheds svar på de frågor som angetts omvandlades till ett betyg i skala 1-5 i enlighet med förfrågningsunderlaget. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmäm1a avdelningen DOM Sida 7 19942-09 Mot bakgrund av Lena Haimnarströms uppgifter och det faktum att även Hans Ingelshed bekräftat att han kontaktats av en kvinnlig person, oaktat att han inte synes komma ihåg namnet, är det uppenbart att samtalet ägt rum. Det är också helt uppenbart att Hans Ingelshed lämnat de svar som följer av Lena Hainmarströms lämnade redovisning och hennes anteck­ ningar vid referensupptagningen. Med vetskap om att ett negativt svar kan få följder för den som lämnat referenssvaren säkerställs svaren genom att ställa fråga om referent känner sig bekväm med svaret och kan stå för det­ sa1111Tia. Hai1s Ingelshed bekräftade att han stod för svaren och komplette­ rade även svaren med att förklara att bolaget är "extremt besvärliga i dom frågorna" samt att man för att lösa detta måste "kalla till ombudsmöte". Förutom att Hans Ingelshed svarat detta under påståendet om "lösa frågor på plats utan ständiga krav på ändrings- eller pristillägg", kan konstateras att Hans Ingelshed med anledning av påståendet "med kvalitet och enga­ gemang genomfört uppdrag till Er fulla belåtenhet", svarade "mycket då­ ligt - missnöjd, tveksaint godkänt". Andrahandsgrunden Det föreligger inget generellt förbud för en upphandlande myndighet att beakta referenser i anbudsutvärderingen. Praxis på området är inte entydig i de1ma fråga. Micasa åberopar till stöd för sin talan Kaimnarrättens i Göteborg domar i mål 7332-08 och 5910-08 där det uttalades att referens­ upptagningen kunde användas i utvärderingsfasen. Av målen framgår att det är tillåtet att använda referenser i utvärderingsfasen om dessa syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. I den nu akt. uella upphandlingen har referenserna just syftat till att ge Micasa möjligheten att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Utvärderingskriteriet "referenters bedömning av arbetsplatsansvarigs förmåga" har en direkt koppling till genomförandet av kontraktet jml 12 kap 1 § LOU. Referens­ upptagningen har avsett krav på och kriterier för bedömning av föremålet för upphandlingen, inte krav på leverantören. Frågorna som ställts har haft bäring på föremålet för kontraktet, dvs. det som upphandlats. Arbetsplats- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen DOM Sida 8 19942-09 ansvarig är en avgörande och viktig del av det som upphandlas. Det åligger den arbetsplatsansvarige i ett ombyggnadsuppdrag att leva upp till ställda förväntningar. Svar från referenter som styrker detta, att det är fråga om en bra arbetsplatsansvarig som erbjuds för genomförandet av kontraktet och för att försvara sin huvudmans intressen för kostnadseffektivitet, kvalitet, service och stöd, är viktigt. Svaren från de två referenserna påvisar klart att detta har ett direkt sammanhang med hur kontraktet kommer att genomfö­ ras. Bolaget har härefter gemnält bl.a. följande. Bolaget vidhåller att Hans Ingelshed inte tillfrågats om det referensprojekt som bolaget uppgivit i sitt anbud och att han därför inte heller lämnat den information som Micasa, via sin konsult, säger sig ha inhämtat från honom. Av Hans Ingelsheds e­ postmeddelande, vilket beskriver hur referenstagningen har gått till, fram­ går tydligt att de frågor som ställts avsåg det senaste projektet bolaget genomförde på Danderyds sjukhus, dvs. åren 2007-2008. Detta projekt ska dock inte förväx las med det projekt som bolaget har lämnat som referens­ projekt i sitt anbud där det framgår att referensprojektet avsåg ombyggnad av endokrinavdelningen på Danderyds sjukhus som genomfördes år 2002. Av Hans lngelsheds kommentar framgår att den av Micasa anlitade konsul­ ten inte med tillräcklig tydlighet klargjort för honom vilket projekt som referensfrågorna avsåg och att han därför felaktigt fått uppfattningen att frågorna rörde ett helt annat projekt än det som bolaget i sitt anbud uppgett som referensprojekt. Av Lena Hammarströms redovisning av referensupp­ tagningen med Hans Ingelshed framgår att objektet för omdömet som skul­ le avges, åtminstone i den inledande referensförfrågan, var mycket vagt formulerat till att avse "ombyggnadsprojekt Danderyds sjukhus". Hans lngelshed har därför, av förståeliga skäl, uppfattat att referensförfrågan avsåg den senaste ombyggnaden bolaget utförde på Danderyds sjukhus. Referensförfrågan har således varit så otydligt utformad att det uppenbarli­ gen har medfört att referenstagningen har genomförts på ett bristfälligt sätt. Som framgår av Hans Ingelsheds redogörelse skulle hans omdöme avseen- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen ras. Påståendet att bolaget skulle ha erhållit noll poäng med avseende på laite1iet "Referenser, mervärde" salaiar verklighetsförankring, eftersom påståendet utgår från att bolaget, om frågor avsett rätt referensprojekt, skulle ha erhållit samma svar som vid den felaktiga referenstagningen. Bo­ laget har dock, genom Hans Ingelsheds utlåtande, visat att det skulle ha erhållit ett avsevärt bättre omdöme om Fasticon frågat om rätt referenspro­ jekt. För att vinna upphandlingen skulle bolaget ha behövt få 30 poäng med avseende på kriteriet "Referenser, mervärde", dvs. en genomsnittlig poäng om 3,5 för respektive referensfråga. Bolaget skulle, för det fall refe­ renstagningen hade genomförts korrekt, ha tilldelats en genomsnittlig po­ äng om 3,4. Tillsammans med genomsnittspris för bolagets andra referens skulle detta ha inneburit att bolaget erhållit en genomsnittlig poäng om 3,7. Bolaget har således till följd av Micasas överträdelse av LOU lidit, eller i vart fall riskerat att lida skada. Bolaget vidhåller att Micasa har sammanblandat kriterier hänförliga till leverantörskvalificeringen och anbudsutvärderingen på ett sätt som EG­ domstolen har fastslagit strider mot de direktbestämmelser som LOU im­ plementerar. Utvärderingslaiteriet "referenters bedömning av arbetsplats­ ansvarigs fönnåga" får anses vara ett typexempel på ett kriterium som tar sikte på anbudsgivarens kapacitet, erfarenhet och kompetens, dvs. anbuds­ givarens lämplighet för uppdraget. En arbetsplatsansvarig är visserligen en viktig person, men utgör som sådan framför allt en resurs hos anbudsgiva­ ren vilken utgör del i bedömningen av huruvida anbudsgivaren är lämpad, dvs. kvalificerad, att utföra uppdraget (jfr Kammarrättens i Sundsvall dom den 13 februari 2009 i mål nr 3474-08). Tvärtemot vad Micasa gör gällan­ de är således bedömning av referent anser avseende arbetsledare att hänfö- Sida 9 19942-09 DOM de Stefan Hedberg och referensprojektet Endokrin ha varit mycket gott. Bolaget vidhåller också, med hänvisning till Hans Ingelsheds redogörelse, att Fasticon inte har ställt frågor som avsåg Stefan Hedberg och deimes roll som arbetsledare. Tvärtom har Fasticon endast ställt allmänna frågor som rör bolaget som helhet, vilket inte är föremålet för det som skulle utvärde­ LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen DOM Sida 10 19942-09 ra till bedömningen av anbudsgivaren förmåga att utföra uppdraget i fråga, dvs. leverantörskvalificeringen, och ska därför inte beaktats vid anbudsut­ värderingen. Vad Micasa anfört om att bolaget inte skulle ha lidit skada saknar helt relevans för bedömningen av bolagets andrahandsyrkande. Ef­ tersom bolagets anbud har förkastats just med anledning av utvärderingen av referenser har bolaget som en direkt följd av Micasas brott mot LOU, lidit eller i vart fall riskerat att lida skada, i den mening som avses i 16 kap. 2 § första stycket LOU. Micasa genmäler i huvudsak följande. Beträffande referenstagningen upp­ ger Micasa att Hans Ingelshed själv i e-postmeddelande den 2 oktober 2009 förklarat att "de svar jag lämnade står jag fast vid gällande det pro­ jektet". Det är därmed uppenbart att Hans Ingelshed har lämnat de svar som följer av anteckningarna från referensupptagningen och som lagts till grund för utvärderingen. Hans Ingelshed har vidare besvarat frågor rörande Stefan Hedberg som arbetsplatsansvarig. Av Lena Hammarströms redovis­ ning framgår att hon hänvisade till ombyggnadsprojekt vid Danderyds sjukhus och att hon efterfrågade referentens omdöme rörande Stefan Hedberg. Hans Ingelshed bad inte att få ombyggnadsprojektet mer specifi­ cerat utan svarade på de påståenden om Stefan Hedberg som följer av för­ frågningsunderlaget. Frågorna som ställts är formulerade på ett sådant sätt att det inte kan råda någon tvekan om att frågorna avsåg arbetsplatsansva­ rig och inte allmänna frågor rörande bolaget. Frågorna har en direkt kopp­ ling till arbetsplatsansvariges förmåga att i ombyggnadsuppdrag genomfö­ ra olika åtgärder och förmågor relevanta för kommande projekt. Frågorna är därmed kopplade till kontraktsföremålet. Vidare kan ifrågasättas av vil­ ka skäl bolaget väljer att åberopa ett projekt som inte är det senaste projek­ tet hos samma referens, utan ett som ligger ca sju år tillbaka i tiden. Ett projekt som genomfördes 2007 ger rimligtvis en bättre bild av arbetsplats­ ansvarig än ett projekt som genomfördes år 2002. Det får förutsättas att bolaget infonnerade Hans Ingelshed om att han angetts som referens. Ef­ tersom bolaget valt att inte åberopa det senaste utförda projektet med Hans LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen DOM Sida 11 19942-09 Ingelshed borde det ha varit än mer viktigt att bolaget infonnerade honom om att han åberopades som referens, inte för det senast utförda projektet, utan med anledning av ett pr�jekt som låg sju år tillbaka i tiden. Om så inte har skett är ansvaret närmast bolagets ansvar att Hans Ingelshed inte varit uppdaterad och medveten om bolagets vilja att inte nämna något om det senare projektet. Referenstagningen har således inte avsett något annat projekt än det som bolaget uppgav i referensbilagan. Även om länsrätten skulle komma fram till att Hans Ingelshed besvarade frågorna utifrån pro­ jektet år 2007, har det ändå varit svar som har berört bolagets offererade arbetsplatsansvaiiges fönnåga vid tidigare liknande ombyggnadsuppdrag. Micasa har därför haft rätt att använda sig av Hans Ingelsheds svar vid ut­ värdelingen alldeles oavsett om han lämnat sina svar angående ett annat projekt. Det är tydligt att bolaget, åtminstone i efterhand, haft kontakter med Hans Ingelshed och avkrävt denne en betygssättning. Att i efterhand revidera avlämnade referenssvar torde strida mot de gemenskapsrättsliga plincipema, bl.a. principen om likabehandling. Det är inte heller referens­ personen som sätter betyget utan detta görs av Micasa efter värdering av de svar som lämnats och utifrån den värdeskala som följer av förfrågningsun­ derlaget. Bolaget har härefter uppgett bl.a. följande. Stefan Hedberg var endast ar­ betsplatsansvalig för endokrinprojektet år 2002 och inte vid ombyggnaden av ny förlossningsavdelning år 2007. Detta har Hans Ingelshed haft kun.. skap om, varför han, om det hade framgått att referensupptagningen avsåg Stefan Hedberg, skulle ha förstått att referensupptagningen inte avsåg om­ byggnaden år 2007. Så har uppenbarligen inte skett. Det får dänned anses klarlagt att frågor avseende Stefan Hedberg inte har ställts av Lena Ham­ marström. Det måste limligen åligga den upphandlande myndigheten, eller det ombud som myndigheten anlitar, att säkerställa att kontaktade refe­ renspersoner förstår de frågor som ställs. Det är självfallet upp till anbuds­ givarna att välja ut vilka referensobjekt som ska anges. Det har oavsett detta åvilat Micasa att säkerställa att Hans Ingelshed förstod vilket projekt Sida 12 LÄNSRÄTTEN I DOM 19942-09 STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen han tillfrågades om. Det är inte tillåtet för den upphandlande myndigheten att på eget initiativ ta upp och beakta ytterligare referenser utöver dem som har angetts i anbuden. Hans Ingelshed har inte ändrat uppgifter i efterhand, eftersom han aldrig har lämnat några uppgifter för det aktuella referenspro­ jektet, utan referenstagningen gjordes för fel projekt. Det är dessa felaktiga uppgifter som nu ska bortses från och Hans Ingelsheds nu lämnade omdö­ me ska ligga till grund för Micasas bedömning av bolagets anbud. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Av 16 kap. 2 § LOU framgår bl.a. att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genÖmföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 12 kap. 1 § LOU anges bl.a. att en upphandlande myndighet ska anta an­ tingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphand­ lande myndigheten, eller det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tek­ niska egenskaper, service och tekniskt stöd. Utredningen i målet I förfrågningsunderlagets upphandlingsföreskrifter AFB.52, "Steg 2, be­ dömning av anbud: tilldelning av kontrakt" anges bl.a. följande. Beställaren kommer vid anbudsvärderingen att anta det anbud som är ekono­ miskt mest fördelaktigt med hänsyn till nedanstående utvärderingskriterier. - pris, kostnad för entreprenaden ormäknat till ett fiktivt tal - referenser, mervärde LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen DOM Sida 13 19942-09 Vid anbudsutvärdering används en skala, varvid 1 00 är det högsta totalbetyget. b) Referenters bedömning av arbetsplatsansvarigsförmåga - mervärde (max 30poäng). Referensuppdrag: utsedd ansvarig arbetsplatsansvarig hos anbudslämnaren ska ha minst två utförda eller pågående referensuppdrag inom ombyggnad av lä­ genheter och/eller vård och omsorgsboende, där resultat värderas enligt refe­ renser. Referenter ska kunna styrka arbetsplatsansvarigs förmåga m.m. Se även nedanstående definition av referent. Referensuppdragen kan vara samma refe­ renser som för företagets kvalificering, men inte nödvändigt. Bevis enligt anbudsformulär: Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga an­ budet kommer, förutom pris, referenter att få bedöma föreslagen arbetsplatsan­ svarigs förmåga vid tidigare liknande ombyggnadsuppdrag utifrån dennes leve­ rans- och genomförandetid, kvalitet, tekniska egenskaper samt service. Frågor ställs i påstående form som referent får besvara om man samtycker eller ej . Svaren omvandlas till ett medelbetyg som sedan relateras till poängsteg 5, 20, eller 30, eller 0 poäng om enskilt betyg sätts till mycket missnöjd. Föreslagen arbetsplatsansvarig har i refererat ombyggnadsuppdrag visat mycket godförmåga att: - se till så att genomförandet sker efter de handlingar som fastställts - se till så att entreprenaden slutförs inom avtalad tid - se till så att entreprenaden blir kontrollerad och kvalitetssäkrad - se till så att alla berörda lämnar egenkontroller och rappo1ier i tid - lösa frågor på plats utan ständiga krav på ändrings- eller pristillägg - bevaka och tillse att funktionen på entreprenaden blir som projekterat - bevaka och tillse att material på arbetsplatsen blir säkrat mot fukt m.m. - ge service till hyresgäster och andra som berörs av proj ektet - tillse att ge tekniskt stöd för att sköta anläggningen efter övertagandet - med kvalitet och engagemang genomfört uppdraget till Er fulla belåtenhet Värdeskala referenser: Påstående och betygskala: Stämmer mycket dåligt - mycket missnöjd, betyg 1 stämmer dåligt - missnöjd, tveksamt godkänt, betyg 2 stämmer bra - är nöjd, betyg 3 stämmer mycket bra - är mycket nöjd, betyg 4 Betygskala - värdering Förväntas. . . . . . väl uppfylla alla ställda kriterier (medelbetyg ;8 , 5 ) . . . nästan uppfylla ställda kriterier (medelbetyg 2::3,00= . . . endast uppfylla ett fåtal av ställda kriterier (medelbetyg s3,00) 5 poäng Enstaka påstående besvarat med betyg 1 , oavsett medelbetyg 0 poäng Referenstagning Anbudsgivare ska lämna minst två referenser. Referenserna ska avse liknande uppdrag som upphandlingen avser. Namn på kontaktperson för respektive refe­ rensuppdrag samt dennes telefonnummer och e-postadress ska anges. De frågor som kommer att ställas till referenterna framgår nedan. [. . .] Kan två referens- 3 0 poäng 20 poäng LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmäm1a avdelningen DOM Sida 14 19942-·09 svar ej erhållas inom totalt fyra veckor från anbudsöppningsdagen kommer an­ budsgivaren diskvalificeras från upphandlingen. Likaså kommer anbudsgivare som på någon av referensfrågorna erhåller betyg 1 att diskvalificeras från upp­ handlingen. Angivna referenter bör sålunda vara vidtalade om att de angivits som referenter och vikten av att vara anträffbara fyra veckor efter sista anbuds­ dag. [...] Av ett intyg utfärdat den 6 oktober 2009 av Lena Hammarström, anställd av Fasticon, framgår bl.a. följande. Den 1 7 september 2009 kom hon i telefonkontakt med Hans Ingelshed som lämnad referens för Stefan Hedberg för anbudsgivaren Andersson Company Byggnads AB. Hon presenterade sig med namn och var hon ringde ifrån. Hon angav också att bolaget refererat till ombyggnadsprojekt på Danderyds sjukhus och att omdömet som skulle avges avsåg Stefan Hedberg. Vidare uppgav hon vilken betygsskala som skulle användas vid de olika påståenden som hon skul­ le ställa till Hans Ingelshed. Hon ställde frågorna och fick de svar som noterats på den särskilda svarsblanketten. På vissa frågor kompletterade Hans Ingelshed med kommentarer som förstärker svaret, som extremt bevärliga i de frågorna, allt måste lösas i ombudsmöten. Eftersom detta referensbetyg är klart nedsät­ tande betyg ställde hon en kontrollfråga om hans svar på påståendet om att lösa frågor på plats utan ständiga krav på ändrings- eller pristillägg var ett svar som han kunde stå för och känna sig bekväm med, varvid han svarade ja. Andersson har till sin begäran om överprövning bifogat en skrivelse date­ rad den 2 oktober 2009 från Hans Ingelshed. I denna skrivelse har Hans Ingelshed uppgett i huvudsak följande. Han blev för två•tre veckor sedan uppringd av en kvinna som arbetade med en anbudsutvärdering. Han fick frågor rörande bolaget vad gäller genomförandet av det senaste projekt som dessa genomfört på Danderyds sjukhus, nämligen ombyggnad för ny förlossningsavdelning. Detta projekt genomfördes våren 2007 t.o.m. våren 2008. Frågorna gällde inte en viss person utan bolaget som helhet. De svar han lämnade står han fast vid gällande det projektet. Han har ti­ digare arbetat med bolaget i ett projekt i samma hus som kallades Endokrinav­ delning, ungefär år 2002 med inflyttning i januari 2003. Där var det en annan organisation med Hedberg som platschef. Hade han fått frågor om det projek­ tets platschef hade han svarat följ ande: Hans uppfattning om denna platschefs kompetens och förmåga att driva projektet är att han lyckades driva projektet till ett bra resultat med bra teknisk kvalitet, där hyresgästen blev nöjd, klart i tid samt att även samarbetet med dem, såsom byggherrens inhyrda projektledning, fungerade bra. Länsrättens bedömning De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmäm1a avdelningen Bolaget har i första hand yrkat att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska göras, varvid bolagets anbud ska tas upp till full­ ständig utvärdering. Bolaget hävdar att referenspersonen Hans Ingelshed vid lämnandet av referenser har uttalat sig om ett mmat projekt än det som åberopats i anbudet samt att den person som angetts som arbetsplatsansva­ rig inte har deltagit i det projekt som Hans Ingelshed uttalat sig om. Referensupptagningen Länsrätten fim1er, med hänsyn till principerna om likabehandling och transparens, att det måste åligga anbudsgivaren att se till att åberopade re­ ferenspersoner är införstådda med att de m1getts som referenser i anbudet och ex akt vad referenstagningen avser. Vidare är det av avgörande betydel­ se att upphandlande myndighet vid referenstagning följer de i förfrågnings­ underlaget uppställda förutsättningarna och frågorna samt försäkrar sig om att referenstagningen sker lika för alla anbudsgivare. Vad sökande m1fört och vad som i övrigt framkommit av utredningen i målet beträffande den av Hans Ingelshed lämnade referensen kan, enligt länsrättens mening, inte visa att själva upptagandet av referenser har skett i strid med de principer som följer av LOU och gemenskapsrätten. Micasa har således i denna del inte brutit mot de krav som uppställs i 1 kap. 9 § LOU. Användning av referenser vid utvärdering En förutsättning för att det ska vara tillåtet att använda referenser i utvärde­ ringsfasen är att referenstagningen syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Av EG-domstolens avgörande i mål C-532/06 Lianakis framgår att kriterier som huvudsakligen avser vilken erfarenhet samt vilka kvalifikationer och resurser anbudsgivare förfogar över för att Sida 15 19942-09 DOM. (öppenhet och förutsebarhet), prop01iionalitet och ömsesidigt erkäimande. Prövningen i länsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 2 § LOU. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen DOM Sida 16 19942-09 säkerställa ett gott utförande av projektet i fråga inte kan anses utgöra ut­ värderingskriterier. Vilka kriterier som är relevanta måste emellertid, enligt länsrättens bedömning, bedömas från fall till fall. Vad som i ett fall kan betraktas som ett typiskt kvalificeringskrav kan i ett annat fall utgöra ett utvärderingskriterium. Micasa har i den aktuella upphandlingen i utvärderingen prövat vilket an­ bud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn dels till pris, dels till mervärde av referenser. Poäng har i utvärderingen erhållits för det mer­ värde som redovisas i förhållande till angivna krav på tjänstens utförande. Till styrkande av mervärde har Micasa använt sig av referenser. Kammarrätten i Göteborg har, i mål nr 7332-08, avseende upphandling be­ träffande ledningssystem, prövat frågan om referenser får vara en del av anbudsutvärderingen. Kammarrätten fann i detta mål att frågor om anbuds­ givarens administrativa hantering av tjänsten, aktiva arbete med förbättring av arbetsmiljön, leverans av rätt tjänst i rätt tid, dialog med beställaren och service mot abonnenterna samt entreprenadens prisvärdhet, inte kan anses huvudsakligen hänförliga till anbudsgivarens kvalifikationer och tekniska och yrkesmässiga kapacitet, utan till den tjänst anbudsgivaren erbjuder. Kammarrätten i Stockholm har, i mål nr 5512-08, prövat samma fråga av­ seende en upphandling av byggservicearbeten, och härvid funnit att frågor rörande anbudsgivarens kvalitet som leverantör i fråga om produktivitet, fönnåga att hålla tider, bemötande, kvaliteten på anbudsgivarens yrkesmän, snabbhet i leveranser och redovisning samt referentens förtroende för an­ budsgivaren och om denne kunde rekommendera anbudsgivaren, huvudsak­ ligen var att hänföra till anbudsgivarens kvalifikationer. Enligt Micasa syftar utvärderingskriterierna i den nu aktuella upphandling­ en till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Frågorna som ställts till referenspersonerna har avsett att bedöma "arbetsplatsansvarigs förmåga" utifrån givna påståenden som tex . "föreslagen arbetsplatsansva- LÄNSRÄTTEN I Sida 17 19942-09 STOCKHOLMS LÄN DOM Allmäima avdelningen rig har i refererat ombyggnadsuppdrag visat mycket god fönnåga att se till så att genomförandet sker efter de handlingar som fastställts". Enligt länsrättens mening måste de referensfrågor som ställts i upphand­ lingen avseende arbetsplatsansvarigs fönnåga i huvudsak anses hänförliga till anbudsgivarens kvalifikationer samt tekniska och yrkesmässiga kapaci­ tet och inte till föremålet för upphandlingen, det vill säga den tjänst som anbudsgivaren erbjuder. Anbudsutvärderingen måste därför anses ha påver­ kats av ovidkommande hänsyn. Länsrätten finner dänned att den anbudsut­ värdering som Micasa har tillämpat strider mot de grundläggande kraven i 1 kap. 9 § LOU. Länsrätten finner vidare att det är sannolikt att bolaget genom det sätt på vilket upphandlingsprocessen genomförts har lidit skada. Bristerna i upp­ handlingsförfarandet är sådana att länsrätten, vid valet mellan att besluta om rättelse eller att upphandlingen ska göras om, anser att upphandlingen måste göras om. Bolagets ansökan om överprövning ska dänned bifallas på så sätt att upphandlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1A) ,. J� �h Welin länsrättsfiskal Föredragande har varit Erica Nyström. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till K.ammarrätten i Stockhohn. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpa.11: räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, .5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Slu-ivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga co0I r---0N www. domstoLse