10. OKT. 2012 9:20 Forvaltningsratte, GBG DOM 2012-10-10 Meddelad i Göteborg NR. 5'138 Mål nr 8775-12 E Enhet 1:2 S. 2/2i Sida 1 (19) FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 SÖKANDE KONKURRENSVERKET Avd 2012 -10- 1 0 Dnr Doss Aktbil -------- Medcura AB, 556642�6242 Sturegatan 56, 1 tr 114 36 Stockholm Ombud: Advokaterna Emelie Engholm och Frank Reijbrandt Kriström Advokatbyrå-KB Box 7184 103 88 Stockholm MOTPART Göteborgs Stads Upphandlings Aktiebolag, 556070-5054 Stora Badhusgatan 6 411 21 Göteborg SAKEN Övet:prövning enligt lagen (2007:1091) om offentligt upphandling, forkor­ tad LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Medcura. AB:s ansökan. Dok.Id 162701 Postadress Box53197 400 15 Göteborg Besö�dress Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 • 711 78 59 E-post: forva1tnittgsrattenigoteborg@dotn.se ExpeditiOa$tid måndag- fredag 08:00-16:00 Sten Sturegatan 14 10. OKT. 2G12 9:20 Forval1ningsratten i GBG JÖRVALTNlNGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 .HAK.\:i.KUNV Göteborgs Stads Upphandlingsbolag AB (Upphandlingsbolaget) har, på uppdrag av Göteborgs Stad i samverkan med Mölndals Stad, genomfört en upphandling, diarienummer 202/12, som avser inhyrning av legitimerade sjuksköterskor och specialistutbildade sjuksköterskor för att täcka tempo­ rära personalbehov inom områdena • hemsjuk.värd och särskilda boenden, • skolhälsovård och • avancerad sjukvård i hemmet. Upphandlingen har genomförts i fonn av före:aklat förfarande och har syf­ tat till att teckna ramavtal med de leverantörer som antagits för respektive område. Upphandlingsbolaget meddelade tilldelningsbeslut den 29 juni 2012. Av tilldelningsbeslutet framgår att upphandlingsbolaget har för av" sikt att för området hemsjukvård och särskilda boenden teckna ramavtal med fem leverantörer men inte med Medcura AB (Medcura). YRKANDEN M.M. VadMedcurayrkar och anför Medcura ansöker om överprövning av upphandlingen beträffande området hemsjukvård och särskilda boenden och yrkar i första hand att rättelse ska ske och att en ny utvärdering genomföras. I andra hand yrkar Medcura att upphandlingen ska göras om. Till stöd for sintalan anför bolaget i huvud­ sak följande. I sitt tilldelningsbeslut har Upphandlingsbolaget avseende området heni­ sjukvå:i:d och särskilda boenden brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU genom att inte behandla. leverantörerna på ett likvärdigt, icke-diskriminerande� proportionerligt och öppet sätt. Anbudsutvärdering­ en har påverkats av ovidkommande hänsyn och Medcuras anbud har utvär� S. 3/21 Sida2 8775-12 E NR. 5138 (T. 2012 9:20 Forval:ningsra.tten i GBG NR. 5138 S. L,1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 877 I GÖTEBORG Avdelning 1 derats felaktigt. Genom Upphandlingsbolagets agerande har Medcuras an� bud fått ett mycket lägre prisavdrag än vad som varit fallet om upphand­ lingen och utväderingen genomfdrts på ett korrekt sätt. Medcura har i sitt anbud avseende området hemsjukvård och särskilda bo­ enden. son1 referenser lämnat Norrköpings kommun med kontaktpersonen Camilla Andersson (referensuppdrag 1) och Dignicare Vasens äldreboende med kontaktpersonen Charlotte Backteman (referensuppdrag 2). I Upp­ handlingsbolagets tilldelningsbeslut anges att av Medcura angiven referens lrM1rJI[UOilllUUUll�WUilllilliMlllmilll[hJilJITlffl� referenten Camilla Andersson hos Norrköpings kommun. Upphandlingsbo.. lagets egenrefe:rens har lämnat omdömet att den är nöjd med Medcuras leveransfårmåga (fråga 1), missnöjd med Medcuras återkoppling (fråga 2) och kundansvar (fråga 3}, varför referensuppdrag 2 for Medcuras del med­ fört ett prisavdrag oin endast 20 kr. Upphandlingsbolaget har i stället for att kontakta Medcura för komplette­ rande uppgifter i referensuppdrag 1 kontaktat en kollega till Camilla An­ dersson� som inte haft någon kännedom om Medcura. Camilla Anderssons efterträdare är emellertid en helt annan person än den nu tillfrågade. Skriv­ ningen i anbudsinbjudan, att anbud konuner erhålla prisavdrag med O kr för det fall att en referent i referensuppdrag 1 inte nås per mail efter tre 10.O har brutit mot någon av de grundläggande principerna i I kap, 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och om det därför finns grund för att in­ gripa mot upphandlingen. För ett ingripande krävs också att Medcuta har lidit eller kan kommat att lida skada titt följd av förfarandet. Medcura har gjort gällande att den utvärderingsmodell som Upphandlings­ bolaget använt strider mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU genom att utvärderingsvarlablerna i referensuppdragen dels enligt såväl förfrågningsundedaget och EU-rätten är att hänföra till kvalificeringsfasen, dels är alltför otydligt definierade, vilket medfött godtyckliga omdömen frän referenterna. Fötvaltningsrätten konstaterar att det är ostridigt i målet och i enlighet med EU-rättsliga principer o ch ömg praxis att referenser kan användas av en upphandlande n1yndighet både för att bedöma om en anbudsgivare uppfyll­ ler uppställda skall-krav och som en del av underlaget för utvärderingen a-v de lämnade anbuden. I förevarande fall framgår klart av Upphandlingsbo­ lagetsförftågningsunderlag,underrubrikenKvalificeringleverantör,att referenserna i kvalificeringsfäsen endast var avsedda att styrka att anbuds­ givaren hade viss erfal'enhet av att arbeta med uppdrag av motsvarande art. I punkterna 5.2.1 Metod och 5.2.2 Referenstagning anges att innehållet i referenternas omdömenjämte pris skulle ingå i den utvärde1ing som skulle ligga till grund för hur anbuden skulle rangordnas. Förvaltningsrätten kan inte :finna annat än att det klart framgår av förfrågningsunderlaget att refew rensema var avsedda att användas i s�väl kvalificeringsfäsen som i utvär� deringsfasen. Medcura hat inte haft något att invända vare sig mot kvalifi­ ceringsvillkorensutfommingellerhurkvalificeringenavanbudgenom- 10.OKT.2Ci2 9:26 Fcrvaltningsratten i GBG IMrnC•. J;1)'IvQ S. 17/2i Sida 16 8775-12 E FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖT:E:BORG Avdelning 1 DOM förts av Uppbandlingsbolaget. Förvaltningsrätten finner därfor inte anled­ ning att ytterligare diskutera upphandlingens kvalificedngsfas. Medcura har även gjort gällande att de parametrar - leveranskvalitet) åter­ koppling och kundansvar - som referenterna skulle bedöma, väsentligen tar sikte på leverantörens förmåga och kapacitet och inte på hur förmånligt leverantörens anbud är. Enligt bolaget ska en leverantörs förmåga och ka­ pacitet bedömas i kvali:6.ceringsfasen. Enligt Medcura har utvärderingen av anbuden därför påverkats av ovidkommande hänsyn i strid med kraven i 1 kap. 9 § l.OU. Enligt förvaltningsrättens mening tar utvärderingskriteriema enligt referensfrågorna inte sikte på leverantö:r:emas allmänna kapacitet utan på hur en leverantör i olika avseenden faktiskt har genomfört liknande uppdrag tidigare. I synnerhet när det gäller upphandling av mer komplice­ rade tjänster1 som i det aktuella fallet, får den upphandlande myndigheten anses ha ett stort och legitimt intresse av att få kännedom om hur en -viss leverantör tidigare skött liknande uppdrag. Att de omdömen som referen­ terna lämnar tillsammans med priset ingår i utvfu'deringen kan då inte an­ ses som vare sig ovidkommande eller oproportionerligt. Inte heller kan den viktning de kvalitativa kriterierna getts i förhållande till priskriteriet - 1 80 kronors maximalt pcisavdrag i förhållande till ett timpris mellan 342 och 4 1 1 kl' - anses oproportionedigt. Förvaltningsrätten konstaterar också att det av förfrågningsunde:r:laget klart framgår vilken vikt de olika kriterierna tillmäts vid utvärderingen. I detta avseende anser förvaltningsrätten att förfrågningsunderlaget uppfyller rimliga krav på trnnsparens. Det kan också noteras i detta sammanhang att kravet på transparens när det gäller utvfu'deringsmetoden bl.a, syftar till att leverantörer skakunna förstå vad den upphandlande myndigheten värderar: och därigenom kunna lämna konkurrenskraftiga anbud. I förevarande fall torde emellertid priset vara den variabel i anbudet som anbudsgivaren faktiskt har kunnat på.verka ef­ tersom övriga ntvärderingskrlterier utgörS av referensomdömen som avser förfluten tid och som leverantören i11te kan känna till på förhand. Åven om i(i.OKT.2C12 9:26 Fcrvaltningsratten i GB3 NR. 5138 S. 18/2i Sida17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8775-12 E I GÖTEBORG Avdelning 1 instruktionerna för referentema vid lämnandet av omdömen i vissa avseen­ denkunnatvaratydligarehardettasannoliktintehaft någonbetydelseför utformningenavdeanbud somlämnatsiupphandlingen.Detharsåledes inte framkommit att den aktuellautvärderingsmodellen i upphandlingens konkurrensuppsökandeskedebegränsatleverantörernasmöjlighetattut­ forma konku1tenskraftiga anbud. Medcura har också anfört att Upphandlingsbolaget genomfört utvärdering­ en,inklusiveinhämtandetavreferenser,påettsättsommissgynnat Medcura och dänned strider mot principen om likvärdig behandling. MedouraanserdelsattUpphandlingsbolagetireferensuppdrag1 bordeha kontaktat Medcw:a för att få nya kontaktuppgifter till den i anbudet an­ gi'vnareferenten, dels att Upphandlingsbolaget vid utvärderingen inte borde ha använt en egenreferens i referensuppdrag 2 i stället för den refe­ rens som bolaget angett i sitt anbud. Förvaltningsrätten konstaterar att det i förfrågnmgsunderlaget anges att "det är viktigt att anbudsgivaren i förväg säkerställer att (referentens) kon­ taktuppgifterätkorrektaochattreferenternaaccepterarattlämnaefterfrå­ gade uppgifter om anbudsgivaren". Vidare anges att referensuppdraget kommerattresulteraiettprisavdragomOkrom enangivenreferentinte nås per mail efter tre försök. Ovanståendekan inte tolkas på något annat sättänattanbudsgivarenharhelaansvaretförattuppgivnareferenterkan näs per e-post av Upphandlingsbolaget. Detta motsvarar också den sedvan­ liga ansvarsfördelningen när referense,.· åberopas i olika sammanhang. Där­ till innebär fonnuleringen i förfrågningsunderlaget att Upphandlingsbola­ g et bundit sig fö r att vid utvärderingen ge 0 kr i prisavdrag för ett referens­ uppdrag där referenten inte kan nås på det sätt som anbudsgivaren angett. Enligt förvaltningsrättens mening skulle Upphandlingsbolaget mot denna bakgrundhabrutitmotprincipernaomtransparensochlikvärdigbehand­ ling om Medcura hade tillfrågats oni nya kontaktuppgifter när d en i anbu­ d e t a n g i vn a r e fe r e n t e n i r e fe r e n s u p p dr a g 1 i n t e k u n d e n ås . U p p h an d l in g s - 10.OKT.20i2 9:27 Fcrvaltnings1a.tten i GBG NR.5138 S. 19/2i Sida 18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8775-12 E I GÖTEBORG Avdelning1 bolaget har således haft fog för åtgärden att inte medge något prisavdrag för referensuppdrag 1 vid utvärderingen av Med curas anbud. Återstår frågan om Upphandlingsbolagets hantering av egerueferenser vid utvärdering av referensuppdrag 2 kan föranleda ett ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU. I fö revarande fall h ar två av anbudsgivarna tidigare utfört samma tjänster enligt ett tidigare ramavtal med, såvitt framgål-, i princip samma avropande myndigheter som ingår i den nu aktuella upphandlingen. Iensådansituationfårdenupphandlandemyndighetenanseshaettstort och legitimt intresse av att den e1farenhet som finns bland de avropande myndigheterna kan beaktas vid utvärderingen av nya anbud från dessa le­ verantörer. Det framstår som helt oproportionerligt att den upphandlande myndighetenavlikabehandlingsskälvidutvärderingenskullevaxatvungen att bortse från den kunskap och erfarenhet som finns hos avropande myn­ digheter rörande en anbudsgivare som tidigare utfort samma tjänster för dessa.Medcurasynesocksåhaaccepteratattdenupphandlandemyndig­ heten inte har möjlighet att ta s.k. egenreferenser när det gäller anbudsgift vare som intetidigare är kända av denupphandlande myndigheten eller dess uppdragsgivare. Däremot har Medcura ansett att upphandlingsbolaget bordehatagitegenreferenserävenforanbudsgivamaDedicareAB och Vårdextra AB som inte omfattades av d et tidigare ramavtalet m en som ändå i stor omfattning ska ha utfort tjänster för Göteborgs Stad. För att egenreferens ska kunna tas enligt förfrågningsunderlaget måste dock referensen avse motsvarande verksamhet som det i målet aktuella området. Pet ska också vara en referens som avser verksamhet som utförts någon gång under de senaste tre åren. Medcura har i nte vis at att Dedicare A B o c h V å r d e x tr a AB u t fö r t tj ä n s t e r fö r U pp h a n d l in g s b o l a g e t s u p p d r a g s ­ givare inom det aktuella Otlll'ådet eller motsvarande under den aktuella tiden. Om bolagenutförtandratjänsterforUpphandlingsbolagetsupp­ dragsgivaresaknardetbetydelseeftersomreferensuppdragenhar som syfte atttillförainformationomhurkändaanbudsgivareutförtjustsä.danatjäns- 10.O